ניסוח סעיפי "שינוי מהותי לרעה"/"אירוע שלילי מהותי" (Material Adverse Event) בהסכמי מיזוג/רכישה של חברות מחייבים זהירות יתרה –בית המשפט של דלאוור אפשר לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב "אירוע מהותי שלילי"

בפ"ד Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG  שניתן ביום 1.10.2018, מסר בית משפט בדלאוור (Court of Chancery), שפסיקותיו מנחות בתי משפט רבים בעולם בנושאי תאגידים, החלטה תקדימית אשר מתירה לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב התרחשותו של "אירוע מהותי שלילי" (או קיומה של "שינוי מהותי לרעה") בעסקי התאגיד הנרכש.

הסכסוך בין הצדדים נבע מהסכם בו התקשרה חברת Fresenius Kabi AG לרכישת חברת Akorn Inc באפריל 2017. זמן קצר לאחר שנחתם ההסכם, התדרדרו הביצועים העסקיים של Akorn וכמו "נפלו מצוק", בעיקר עקב תחרות גוברת בשוק שהשפיעה על Akorn באופן משמעותי יותר ממתחרותיה. בנוסף, קיבלה הרוכשת סדרה של מכתבים אנונימיים, אשר העלו ספקות ביחס לעמידה של Akorn בתקנות "תקינות המידע" ("Data Integrity") של ה- FDA. לאור כך, הודיעה הרוכשת ל-Akorn על קיומם של המכתבים, ולאחר שערכה חקירה עצמאית אשר חשפה בעיות חמורות של אי עמידה בתקנות ה- FDA, עימתה את החברה הנרכשת עם ממצאיה. לאחר שתשובותיה של החברה הנרכשת לא השביעו את רצון החברה הרוכשת, ולאחר שסברה שאין די בפעולות שנקטה החברה הנרכשת כדי לתקן את ההפרות של התקנות, הודיעה הרוכשת באפריל 2018 ע ביטול הסכם המיזוג.

בית המשפט אישר את תוקפו של ביטול ההסכם על ידי הרוכשת על בסיס כמה נימוקים:

ראשית, בית המשפט מצא כי Akorn הפרה את המצגים הקשורים לעמידה בדרישות רגולטוריות. כתוצאה מכך, בית המשפט מצא כי  Akorn לא היתה יכולה לאשר כי התקיימו התנאים להשלמת ההסכם (ה- Closing) וכי במועד ההשלמה "כל מצגיה יהיו נכונים ותקפים", למעט מקום בו הפרת המצגים לא תגרום ל"אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect”). בית המשפט קבע כי בעיות הציות הרגולטורי, אשר צפויות היו לדרוש לפחות שלוש עד ארבע שנים כדי לתקנן, הינן בעל משמעות משמעותית מבחינת משך הזמן לתקנן וכן מבחינת עלותן שהוערכה בכ-20% מעלויות הרכישה. בית המשפט קבע, לפיכך, כי הסוגיות הביאו ל"שינוי מהותי לרעה" כהגדרתה על פי הסכם המיזוג.

שנית, בית המשפט קבע כי Akorn, אשר לא נקטה צעדים מתאימים בתגובה לתהיות ולסוגיות שהועלו על ידי הרוכשת ביחס לציות הרגולטורי, לא מילאה אחר התחייבותה בהסכם המיזוג "להשתמש במאמצים סבירים מבחינה מסחרית להמשיך בעסקיה במהלך העסקים הרגיל, מכל הבחינות המהותיות", ובכך העניקה לרוכשת בסיסים נוספים לביטול הסכם המיזוג.

לבסוף, קבע בית המשפט כי הירידה המשמעותית בביצועיה של החברה הנרכשת, שכללו ירידה של כ- 55% ב- EBITDA השנתי ל -2017, וזאת לאחר שה- EBITDA השנתית של Akorn גדלה בעקביות במהלך השנים שקדמו לה, היוו אף הם "שינוי מהותי כללי לרעה". אף כי הסכם המיזוג לא העניק לרוכשת זכות לסיים את ההסכם עקב "שינוי מהותי כללי לרעה" בעסקי החברה הנרכשת, מכל סיבה שהיא, הוא עדיין העניק לרוכשת זכות שלא לממש את ההשלמה של הסכם המיזוג על בסיס זה.

פסק דין זה, אשר קובע כי ארע "אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה", מספק לנו מספר תובנות ביחס לסעיפים "הרעה מוחשית" בהסכמי מיזוג ו/או השקעה:

  • בית המשפט ציין כי, ברוב המקרים, המוכר לא יוכל להתגבר על קביעה בדבר התקיימותו של "אירוע מהותי שלילי" אם לשיטתו הקונה צריך היה לדעת על הסיכונים. עוד ציין בית המשפט כי צדדים רשאים להקצות סיכונים אלה בחוזה. בית המשפט ציין, למשל, שההגדרה המהותית של ההשפעה השלילית הנדונה יכולה היתה להוציא מכלל אפשרות (אך לא הוציאה) עניינים ספציפיים שהמוכר האמין, או שהיו צפויים להתרחש, בתקופת הביניים שבין מועד החתימה למועד ההשלמה. לפיכך – אפשר לשלול הסכמית כי התרחשותם של אירועים מסויימים לא יהווה שינוי מהותי לרעה. לכן יש להקפיד על ניסוח סעיפים אלו אם רוצים לצמצם את הגדרת ה"אירוע מהותי שלילי" ולהגביל את יכולת הביטול של הרוכש.
  • למרות שתניית ה"שינוי מהותי לרעה" בהסכם המיזוג החריגה "סיכונים כלליים בתעשייה", הרי שהאירועים השפיעו על החברה הרוכשת מעבר למידת התחרות בשוק, ולא השפיעו במידה דומה על מתחרותיה, ולכן החריג לא הוחל.  קרי  – יש תוקף להחרגת "סיכון כלליים בתעשייה" אם הם חלים באופן דומה על מתחרים של החברה הנרכשת, וראוי לכלול סעיף זה.
  • למרות שבית המשפט נזהר מלקבוע אמת מידה אחידה או אחוז מסוים של גריעה מביצועי התאגיד הנרכש שיהוו "אירוע מהותי שלילי", עדיין ניתן להסיק שגריעה משווי החברה הנרכשת בכ-20%, בשילוב סיבות ונסיבות נוספות, עשויה להצדיק טענה ל""אירוע מהותי שלילי".
  • בית המשפט הדגיש כי לא לקרות בפועל "אירוע מהותי שלילי", אלא די בכך שנסיבות או אירועים מסוימים "עשויים באופן סביר לגרום לכך שיקרה אירוע מהותי שלילי". כך, יכול להיות שינוי מהותי לרעה שטרם הורגש על עסקי התאגיד עד למועד ההשלמה, אולם ניצניה כבר ארעו (כגון שינוי בחקיקה/רגולציה).
  • בית המשפט גרס כי מצגים שנכונותם מסויגת להתרחשות "אירוע שיגרום שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect") הם סלחניים יותר ופחות קשיחים ממצגים שנכונים "מכל הבחינות המהותיות" (“in all material respects"), וכי תידרש שינוי מהותי לרעה באופן ממשי, בהיקף ההרעה ובמשכה, על מנת לגרוס שמצג המסוייג ה"שינוי מהותי לרעה" הופר, לעומת מצג המסויג "מכל הבחינות המהותיות".

 

סולקו על הסף תביעות מפרקי "בטר פלייס" נגד הדירקטורים ונושאי המשרה ב"בטר פלייס" – מכוח כלל "שיקול הדעת העסקי"

ביום 12.9.2018 מסר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' הש' עופר גרוסקופף) את פסק דינו בת.א. 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) ואח' נ' שי אגסי ואח', שעניינה בקשות לסילוק על הסף כנגד תובנעה שטענה כי דירקטורים ונושאי משרה אחרים שכיהנו בקבוצת בטר פלייס בתקופות הרלוונטיות התרשלו בתפקידם, וכי היו אחראים למצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. התביעה הוגשה בשם שש חברות במיזם  בטר פלייס, על ידי המפרקים שמונו לנהלן, והועמדה על סך 200 מיליון ש"ח.

בכתב התביעה פורטה שורה של נושאים, המהווים, על פי הנטען, התרשלות של הנתבעים. בכתב התביעה לא הועלו טענות של ממש – ביחס לאף אחת מעילות התביעה – כי הרשלנות הנטענת של מי מהנתבעים מקורה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים. לפיכך, בחינת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לכל אחד מן הנושאים, התמקדה לפיכך בבחינת קיומו של התנאי השלישי, שעניינו ״החלטה מיודעת״.

בין יתר הטענות שהופנו כנגד הנתבעים ניתן למצוא את הטענות הבאות

  • הטענה כי בקשת הפירוק עצמה מהווה הודאה של הנתבעים ברשלנותם – לאור האמור בה כי: ״בקופת חברות הקבוצה כספים המסתכמים בכ-19 מיליוני דולרים בלבד והתחייבויות העומדות על מאות מיליוני דולרים, וכאשר אין כעת מי שיזרים לה את הכספים הדרושים לצורך המשך פעילותה". בית המשפט קבע כי טענה זו אינה עוסקת בתהליך קבלת ההחלטות בחברה, אלא בתוצאה הסופית – היקלעות החברה לחדלות פירעון. משכך, ממילא אין בכוחה לסתור את חזקת התקינות, העוסקת באופן קבלת ההחלטות, ודינה על כן, סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר העדר דיון בנושאים מהותיים בדירקטוריון חברת האם וכן טענה כי הדירקטורים נעדרו שיקול דעת ואמירה עצמאית – בית המשפט קבע כי מדובר בטענות כלליות לגבי אופן קבלת ההחלטות בחברה, שלא ניתן לבחון אותן אלא ביחס להחלטות ומהלכים קונקרטיים. לפיכך פנה בית המשפט לבחון את ההקשרים הקונקרטיים לגביהם נטענה התרשלות נושאי המשרה.
  • הטענה בדבר בחירת אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל, בשלב מוקדם של הפעילות:  בית המשפט קבע כי ההחלטה איזו אסטרטגיית התפרסות לאמץ – התמקדות בשוק הישראלי או ניסיון לפעול במקביל במספר שווקים – היא החלטה עסקית מובהקת, הנמצאת בליבת שיקול הדעת העסקי. הרציונאליים העומדים בבסיס כלל שיקול הדעת העסקי, מתקיימים כאן על כן במלוא תוקפם ועוצמתם. אם לא די בכך –החלטה  זו אותה מבקשות התובעות לתקוף במסגרת עילת התביעה בה עסקינן היא אחת מאבני היסוד של התנהלותה העסקית של קבוצת בטר פלייס, אשר אומצה על פי האמור בכתב התביעה כבר בשנת 2008 והייתה ידועה לכל המעורבים במיזם: בעלי מניות, עובדים, לקוחות, ספקים, נותני אשראי.
  • טענות הנוגעות למהלכים הקשורים להוצאת האסטרטגיה השיווקית הנבחרת אל הפועל  וביניהן – יצירת גוף משפטי מורכב, התקשרות עם חברות ענק בשלב מוקדם של הפעילות, התקשרות עם יצרן רכב אחד וכיו"ב. גם לגבי עניינים אלה, לא נטען כי רשלנותם הנטענת של הנתבעים הייתה תולדה של חוסר תום לב או ניגוד עניינים מצדם. בית המשפט קבע כי בהיעדר טענות לגבי חוסר תום לב או ניגוד עניינים נותר למקד את המבט בתנאי השלישי, שעניינו קבלת החלטות מיודעות. אולם – בהיעדר כל טענה קונקרטית אלא טענות כלליות בלבד, קבע כי לא נטענו טענות היכולות לסתור את חזקת התקינות ולפיכך דינן של הטענות סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר התנהלות ללא סמנכ"ל כספים CFO  – חברת האם התנהלה אמנם בתחילת הדרך (עד פברואר 2009) ללא סמנכ״ל כספים במשרה מלאה, ולאחר מכן (בין ספטמבר 2010 עד אוקטובר 2012) ניכרו קשיים באיוש התפקיד, ואולם לא נטען כי הנתבעים לא היו מודעים למצב דברים זה, וכי החלטתם להסתפק באגסי ובדרפלר כממלאי מקום עד לאיתור סמנכ״ל כספים לא הייתה החלטה מיודעת. מכאן שגם בעניין זה לא הונחה בכתב התביעה תשתית מספיקה לדחיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • הטענה בדבר אישור תקציב 2002 – בית המשפט קבע כי הטענות המועלות על ידי התובעות לגבי אישור תקציב שנת 2012 תוקפות את הגיונה וסבירותה של ההחלטה העסקית. ואולם, התובעות אינן מעלות כל טענה שיש בה, לו תתקבל, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת. לא נטען כי ההחלטה לאשר את התקציב נבעה מחוסר תום סובייקטיבי או שהיתה נגועה בניגוד עניינים. לא נטען אף כי מדובר היה בהחלטה בלתי מיודעת. בהיעדר טענות כאמור.
  • הטענה בדבר העדר כיסוי להתחייבויות חוץ מאזניות – לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה, התובעות חוזרות ותוקפות את העובדה כי בתקופה שקדמה לקריסתה, בחרה הנהלת חברת האם שלא להותיר עתודות כספיות ("רזרבות")  לצורך מימון התחייבויותיה החוץ מאזניות, במקרה של קריסה. הכוונה היא למחויבויות שמקורן בהסכמים שחתמה הקבוצה עם גורמים שונים, לפיהם תחוב בפיצוי מוסכם במקרה של סיום מוקדם של הפעילות המשותפת עם אותו גורם. לא נטען בכתב התביעה כי אופן התנהלותם של הדירקטורים בעניין זה נבע מחוסר תום לב סובייקטיבי או מניגוד עניינים. לא נטען גם כי אופן ההתנהלות זה מקורו היה בהחלטות בלתי מיודעות של נושאי המשרה. נהפוך הוא. כתב התביעה עצמו מציין כי התקיימו בדיקות ומעקב בסוגיה. למעשה, כתב התביעה תוקף אך ורק את התוצאה הסופית – העובדה כי חרף המידע האמור, שהיה ידוע לנושאי המשרה, לא הוחלט לנקוט באותן הפעולות אשר לדעת המפרקים חובה היה לנקוט. הוא אינו מצביע על פגם בתהליך קבלת ההחלטות, או על מניעים פסולים לקבלתן. בית המשפט קבע כי מדובר בטענה חסרת הגיון עסקי ואין בטענות בכתב התביעה בסוגיה של העמדת עתודות כספיות, לו יאומצו, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת הדירקטורים.
  • אי פירסום הערת עסק חי במועד – נטען כי הדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של חברת האם התרשלו במילוי תפקידם כאשר לא רשמו ולא דרשו כי תירשם הערת עסק חי קודם לרבעון השלישי של 2012. טענה זו נדחתה על הסף שכן, מטבע הדברים, אי הכללת הערת עסק חי בדוחותיה הכספיים של חברה אינה מסבה נזק לחברה עצמה, אלא לצדדים שלישיים – משקיעים ונושים של החברה, אשר נמנעת מהם האזהרה אודות מצבה האמתי של החברה. בניגוד אליהם, החברה עשויה דווקא לצאת נשכרת מאי פרסום האזהרה, לפחות בטווח הזמן המידי.  
  • הטענה בדבר מצגי שווא רשלניים  – על פי כתב התביעה, "בחודשים האחרונים לקיומה של הקבוצה, יו"ר דירקטוריון חברת האם הצהיר הצהרות שווא לפיהן מצבה הכלכלי של קבוצת החברות איתן ועומד מאחורי הקבוצה גב כלכלי…" כאשר …" בפועל על בסיס הצהרות רשלניות אלו שניתנו על ידי יו"ר הדירקטוריון המשיכה קבוצת בטר פלייס להתקשר עם גורמים שונים והגדילה את הנזק הכלכלי"". גם כאן קבע בית המשפט כי הכשל בטענה זו גלוי על פני הדברים: הנזק הנטען בפרק זה אינו נזק של התובעות אשר בנעליהן נכנסו המפרקים, כי אם נזק נטען של צדדים שלישיים, אשר התקשרו עם החברה ועל כן דינן של הטענות להידחות על הסף.
  • הדחתו של שי אגסי – נטען כי ההחלטה ה תקבלה  "באורח  תמוה,  בחופזה,  ללא  דיון,  ללא  הכנה  נכונה  ומתאימה,  ללא  תוכנית מסודרת, ללא איתור מחליף מתאים וללא השגת מימון שיאפשר לקבוצה לשרוד מהלך כה משמעותי, אשר סביר וצפוי להשפיע על החברה באופן מהותי, כפי שאכן קרה בפועל" בית המשפט קבע, כי טענות העותרים בעניין זה אינן מייחסות לנושאי המשרה התנהלות מתווך חוסר תום לב סובייקטיבי או מתוך ניגוד עניינים .  נותר איפוא לבחון האם יש טענה על כך שההחלטה על הדחת אגסי הייתה לא מיודעת. הואיל ואין בכתב התביעה כל טענה ממשית כי ההחלטה על הדחת אגסי, כמו גם על בחירת  מחליפו, התקבלה מבלי שהיה לפני מקבלי ההחלטה מידע חיוני הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה, הרי שאין בכך כדי לשלול את  הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • תלות חברות הבת בחברת האם והעדר הפעלת שיקול דעת עצמאי ע"י נושאי המשרה בהן –  הכשל הנטען בהקשר בו עסקינן הוא, אם כך, לא העדר מידע של הדירקטורים בחברות הבנות אלא העובדה ש"הכל ]היה[ מוכתב מלמעלה מהחלטות חברת האם ". אולם, בנסיבות בהן עסקינן – אשכול חברות המצוי בשליטה מלאה של חברת האם –  אין בעובדה זו כדי לעורר שאלות של ממש, וגם כאן אין בטענות המועלות בהקשר זה לבסס עילת תביעה נגד מי מהנתבעים.
  • היעדר ממשק ישיר ויעיל עם הנהלת החברה האם -טרוניית התובעות בהקשר זה היא על כך שחברי הדירקטוריון שלהם "חיו מפיו" של המנכ"ל אגסי, ולא היו בקשר עם גורמים אחרים בקבוצת בטר פלייס. ואולם אף אם נניח כי אגסי אכן זכה לאמונם המלא של הדירקטורים, וכי הם בחרו להתעדכן בראש בראשונה מפיו, הרי שהחלטה זו היא על פניה החלטה סבירה, שאין מקום להטיל במקרה הרגיל אחריות בגינה.

סילוק התביעה נגד רואי החשבון

בית המשפט סילק את התביעה נגד רואי החשבון, משום שאם קיימת עילה, הרי שהיא אינה עילה של החברה (שלא יכולה להצביע על נזק) אלא של צדדים שלישיים.

לסיכום, הביע בית המשפט את דעתו ביחס לתביעה בשולי פסק הדין כדלקמן: " עניינה של התביעה שלפני במיזם שאפתני שקרס. כישלון המיזם הותיר אחריו שתי קבוצות עיקריות של נפגעים: המשקיעים שהשקיעו במיזם באמצעות רכישת מניות, אשר הפסידו את כל כספם משנקלעה קבוצת בטר פלייס לפירוק; והנושים של קבוצת בטר פלייס, שנותרו עם מסת נכסים מצומקת להיפרע ממנה את חובותיהם. תכלית התביעה היא להגדיל את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים באופן שכל אחד מהם יוכל להיפרע חלק גדול יותר מחובו. תכלית זו היא שצריכה לעמוד לנגד עיני המפרקים, ואולם הגשמתה בדרך בה הלכו המפרקים במקרה זה אינה ראויה. ההליכה בדרך זו משמעה כי המשקיעים המרכזיים במיזם, אשר מטבע הדברים שימשו, בעצמם או באמצעות נציגיהם, כדירקטורים בקבוצת בטר פלייס, ידרשו לשלוח שוב יד לכיסם )ואם התברכו בביטוח אחריות תקף המכסה את חבותם – להפעילו,( ולהעלות לטובת המיזם תרומה נוספת, מעל ומעבר לכספים שכבר השקיעו בו. לכך אין, במקרה הרגיל, הצדקה אחריות המשקיעים במיזם מסוג זה מוגבלת, כפי שברור היטב לכל המעורבים, ובכלל זה לנושים, לסכומי השקעתם. כל הפסד מעבר לכך הוא הפסד שהנושים נטלו סיכון לגביו. מכאן שבהעדר נסיבות חריגות, אין מקום לחייב את מי שעמדו מאחורי המיזם בתשלום סכומים נוספים בעקבות קריסת המיזם. בוודאי שאין מקום לעשות כן במסגרת תביעה של קבוצת בטר פלייס עצמה, ובשם טענות החסומות מטעמים ראויים באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי…

אזהרת הנתבעים ראויה להישמע, שכן הפעילות בה עסקינן היא פעילות מסוכנת על פי טבעה, והוספת הסיכון של תביעות משפטיות על הסיכונים העסקיים הכרוכים בה ממילא עלולה לפגוע באטרקטיביות של השוק הישראלי ביחס לחברות הזנק. מכאן שגם מנקודת מבט זו, דחיית התביעה, ובשלב מוקדם, משיגה תוצאה רצויה, ומשדרת מסר ראוי.

אכן, בדיעבד, כולנו חכמים, כולנו נבונים וכולנו יודעים את התורה, ואולם החלטות עסקיות אינן מתקבלות בסיועה של חוכמה שבדיעבד, ועל כן מצווים אנו שלא לבחון את התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה מבעד למשקפיה. מטעם זה, ומטעמים טובים נוספים, אין בתי המשפט בישראל מהרהרים אחרי החלטות עסקיות מיודעות שקיבלו נושאי משרה בתום לב וללא ניגוד עניינים. כך ביחס למקרה הכללי של חברות המנהלות עסקים בישראל, וכך – מקל וחומר – במקרה של חברות הזנק שכשלו. על כן דין התביעה שלפניי, שכל כולה תקיפהדיעבד של הגיון עסקי שהכזיב, להידחות על הסף". 

מהו הסדר המס שיחול ביחס לאופציה שהוענקה למשקיע לרכישת אופציות שהוענקו לעובדים ונותני שירותים לפי סעיפים 102 ו-3(ט) לפקודה?

במסגרת החלטת מיסוי: 9165/18 נדון הסדר המס שיחול על הענקת אופציה למשקיע לרכישת כל הון מניות החברה, ובכלל זה אופציות שהוענקו לעובדים ונותנים שירותים לפי סעיפים 102 ו-3(ט) לפקודה.ם

רקע עובדתי:

  1. לחברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה") תכנית הקצאה בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), אשר הוגשה לאישורו של פקיד השומה כנדרש (להלן: "התכנית").
  2. במהלך השנים הקצתה החברה מכוח התכנית, כתבי אופציה לרכישת מניות רגילות של החברה, לעובדים ודירקטורים בחברה, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה, בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה (להלן: "העובדים", "המסלול ההוני" ו-"אופציות 102 הוני", בהתאמה). כמו כן, הקצתה החברה ליועציה כתבי אופציה לרכישת מניות רגילות של החברה בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה (להלן: "היועצים", ו-"אופציות 3(ט)", בהתאמה). עובדים ויועצים יקראו יחדיו להלן: "הניצעים". אופציות 102 הוני ואופציות 3(ט) יקראו יחדיו להלן: "האופציות".
  3. כל האופציות 102 הוני הופקדו במועד הקצאתן בידי הנאמן כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה (להלן: "הנאמן").
  4. לאחרונה נחתם הסכם השקעה בין החברה למשקיע, חברה פרטית תושבת חוץ (להלן: "המשקיע") לפיו בתמורה להשקעה של המשקיע בחברה, יקבל המשקיע החזקה של 20% מהון המניות בחברה (להלן: "הסכם ההשקעה"). בנוסף ובמקביל להסכם ההשקעה, החברה, בעלי מניותיה, העובדים והיועצים, חתמו על הסכם המעניק אופציית רכישה (Acquisition Option) למשקיע לרכישת כל יתרת הון המניות, הן מבעלי המניות בחברה והן מהעובדים והיועצים, בתמורה למחיר שנקבע בין הצדדים בהסכם (להלן: "הסכם האופציה", "אופציית הרכישה" ו- "תמורת האופציה" בהתאמה). על פי תנאי הסכם האופציה, למשקיע תהיה זכות להודיע לחברה על רצונו לרכוש כאמור את כל יתרת הון מניות החברה במזומן, תוך תקופה קצובה ובכפוף לתנאים מסוימים שנקבעו בהסכם האופציה.
  5. יצוין כי בוצעו הענקות של אופציות 102 הוני במהלך 90 ימים מלפני מועד חתימת הסכם האופציה (להלן: "אופציות 102 הוני טריות").
  6. על פי תנאי הסכם האופציה, במועד מימוש אופציית הרכישה תואץ הבשלתן של כל האופציות שהוקצו ואשר טרם הבשילו עד מועד זה.
  7. יצוין כי במידה והמשקיע בוחר שלא לממש את אופציית הרכישה בתקופה שנקבעה בהסכם, כי אז רואים באי המימוש כביטול של הסכם האופציה כולו.
  8. הסכם האופציה יחייב את העובדים והיועצים וכן עובדים או יועצים נוספים אשר יקבלו בעתיד אופציות תחת התכנית, להעניק את אופציית הרכישה כאמור גם ביחס לאופציות אשר יוקצו להם במסגרת הקצאות עתידיות, ככל שיוקצו, לאחר מועד חתימת הסכם האופציה (להלן: "הקצאות עתידיות").
  1. יובהר כי האופציות למניות שהוקצו ויוקצו מקנות לעובדים את כל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות, ואין באופציית הרכישה משום לבוא במקומן, לבדלן או לבטלן. כמו כן יובהר כי:
  • מועדי ההבשלה של האופציות, כפי שנקבעו ואושרו במועד ההענקה, ו/או מימוש (המרה) של האופציות לכדי מניות, אינם קשורים או מותנים, במישרין או בעקיפין, באירוע של סיום יחסי עבודה או התקשרות, או מכירת החברה או הנפקתה בבורסה (למעט האצה במקרה של עסקה).
  • יודגש, כי בהתאם לחוק החברות החל בישראל, המניות הרגילות שתוקצינה או שתתקבלנה בעת מימוש האופציות תסווגנה כמניות רגילות בחברה. כמו כן, יובהר כי מניות אלה אינן מסווגות בהתאם לחוק החברות בישראל כמניות נדחות, מניות בכורה או מניות הנהלה.
  • ההקצאות של אופציות למניות לעובדים והיועצים הן מסוג של מניות רגילות אשר תקננה לכל הניצעים המחזיקים במניות הרגילות האמורות את כלל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות (בין היתר: זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות להשתתף בנכסי החברה במקרה של פירוק), וזאת, ללא העדפה או נחיתות בין הניצעים לעצמם ו/או בין הניצעים לבין יתר בעלי המניות.
  • המניות אינן ניתנות לפדיון.
  • הקצאת המניות מהווה פעולה של הקצאה והגדלת ההון המונפק בחברה במסגרת ההון הרשום של החברה.
  • האופציות כפופות לתקופת הבשלה, בהתאם להחלטת החברה. לא תינתן כל תמורה בטרם תסתיים תקופת ההבשלה המקורית (למעט באפשרות להאצה במקרה של עסקה);

וכן, יובהר כי ממועד הבשלתן, תהיינה הזכויות המוקצות לקניינו של הניצע, אשר יוכל לבצע בהן כל עסקה, ללא כל מגבלה (למעט אופציית הרכישה וזכות סירוב ראשונה במידה שקיימת כזאת), והכול בכפוף להוראות סעיף 102 לפקודה והוראות סעיף 3(ט) לפקודה, לפי העניין.

  1. החברה מצהירה, כי אופציית הרכישה הינה לכלל המניות של החברה והאופציות המוקצות וכי אין בידי הניצעים זכות ממשית לאכוף את זכויותיהם בגין האופציות אשר הוענקו להם, כך שלמעשה הניצעים אינם יכולים להמשיך ולהחזיק באופציות ככל ותמומש אופציית הרכישה וקבלת תמורת האופציה כאמור בסעיף 4 לעיל והם מחויבים במסגרת הסכם האופציה להעניק את אופציית הרכישה, ביחס לאופציות המוקצות בחברה, למשקיע. כמו כן, הענקת אופציית הרכישה הינה תנאי להקצאות העתידיות.
  2. האופציות שהוקצו ו/או יוקצו בחברה הן תחת תכנית המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן 718 ASC (שלפני כן היה ידוע גם כתקן FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין-לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  3. מלבד האמור לעיל, בתכנית ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם היועצים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש האופציות למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.
  4. יודגש, כי למיטב ידיעת החברה, המשקיע אינו "קרוב", כהגדרת מונח זה בסעיף 88 לפקודה, של החברה ו/או בעלי מניותיה של החברה ו/או חברות הקשורות אליה.

הבקשה:

קביעת הסדר המס שיחול על האופציות שהוקצו ויוקצו אשר כפופות לאופציית רכישה.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. ככלל, מתן אופציית הרכישה על ידי העובדים והיועצים למשקיע, לשם רכישת זכויותיהם בחברה, מסווגת כאירוע מכירה, לכל דבר ועניין.
  2. בשונה מהכלל האמור: מועד אירוע המס, חישוב שווי ההטבה הנצמח לעובדים והיועצים, וניכוי המס הימנו, ידחו ל״מועד המימוש", כהגדרת מונח זה בסעיף 102(א) לפקודה או בהתאם לאמור בסעיף 3(ט) לפקודה, לפי העניין, בין אם המימוש נעשה באמצעות שימוש באופציית הרכישה ובין אם לאו (להלן: "מועד אירוע המס").
  3. במועד אירוע המס יחולו ההוראות הבאות:
    • ביחס לאופציות 102 הוני:

יחולו הוראות סעיף 102(ב) לפקודה וכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003 (להלן: "הכללים"), לפי העניין, כך שהנאמן ו/או החברה, ינכו מס, בהתאם לשיעורים הקבועים בכללים.

  • ביחס לאופציות 3(ט):

ההכנסה במועד המרת אופציות 3(ט) למניות החברה, או מכירת אופציות 3(ט) בפועל, תסווג כהכנסה מעסק, מכוח סעיף 2(1) לפקודה, וניכוי המס הימנה על ידי החברה, יהא בהתאם לשיעור הקבוע בצו מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד שירותים או נכסים), התשל"ז-1977.

  • ביחס להקצאות עתידיות והקצאות אופציות 102 הוני טריות:

ככלל מתן אופציית הרכישה על ידי העובדים, אשר יוענקו להם כתבי אופציה לרכישת מניות החברה במסגרת הקצאות עתידיות, לא יהווה הפרה של סעיף 102 לפקודה והכללים מכוחו ויחול האמור בסעיף 3.1 לעיל. כמו כן לא יראו במתן אופציית הרכישה על ידי היועצים כאירוע מימוש אופציות שיוענקו בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה ויחול האמור בסעיף 3.2 לעיל.

  • עם זאת, הכלל האמור בסעיף 3 לעיל בקשר לאופציות 102 הוני, יחול רק במקרה בו האופציות שתוענקנה על ידי החברה למניותיה תהיינה של כתבי אופציה אשר תוספת המימוש הנקובה בהם תינתן במחיר מימוש אשר לא יפחת משווי השוק של מניות החברה במועד הקצאת האופציות (כאשר בקביעת שווי השוק כאמור נעשתה התחשבות בקיומה של אופציית הרכישה) (להלן: "תוספת המימוש הבסיסית"). בכל מקרה אחר בו כתבי האופציה שיוענקו יהיו בתוספת מימוש הנמוכה מתוספת המימוש הבסיסית, יסווג במועד המימוש חלק שווי ההטבה בגובה ההפרש שבין תוספת המימוש הנקובה בכתבי האופציה לבין תוספת המימוש הבסיסית, כהכנסת עבודה לכל דבר ועניין, לרבות לעניין ניכוי המס במקור הימנה. נוסף על כך, במקרה בו המשקיע ירכוש באמצעות אופציית הרכישה אופציות 102 הוני או מניות 102 הוני (ככל שיהיו מימושים של אופציות 102 הוני), אשר יוענקו לעובדים במסגרת הקצאות עתידיות, בטרם הגיע מועד תום התקופה של 24 חודשים לפי סעיף 102 לפקודה, הרי שלא יראו באירוע זה כמכירה שלא מרצון, לעניין סמכויות המנהל בסעיף 102(ח) לפקודה, ויחולו הוראות סעיף 102(ב)(4) לפקודה.
  • יובהר כי תנאי לאמור לעיל היא שתמורת האופציה שתשולם על ידי המשקיע תהיה בכל מקרה המחיר שנקבע באופציית הרכישה, לא תפחת ממנו ולא תהיה גבוהה ממנו. ככל שהתמורה שתשולם בפועל לניצעים בגין האופציות ו/או מניות שיתקבלו ממימוש אופציות ככל שיהיו, תהיה נמוכה או גבוהה מתמורת האופציה, הרי שיחול מס בשיעור המס השולי של הניצע כקבוע בסעיף 121 לפקודה וסעיף 121ב לפקודה, או מס בהתאם לשיעור הקבוע בצו מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד שירותים או נכסים), התשל"ז-1977, אלא אם הציג הניצע בפני החברה או הנאמן אישור תקף מפקיד השומה לניכוי מס בשיעור מופחת.
  1. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות מגבלות נוספות והתניות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן, כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אישור מצגי החברה להסכמתה לתנאי החלטת מיסוי זו וכן הוראות במקרה של הפרה.

החלטת מיסוי – לא ניתן להחליף בדיעבד מסלול הקצאת אופציות מהקצאה לפי סעיף 3(ט) (נותן שירותים) לסעיף 102 (עובד)

במסגרת החלטת מיסוי 5561/18 נדונה בקשה של חברה להחלפת מסלול המס לנותן שירות שבתחילה הוקצו לו אופציות להמרה למניות רגילות של החברה לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודה, ולאחר שהפך להיות שכיר בחברה התבקש שינוי הסיווג של האופציות לפי 3(ט) לאופציות במסלול ההוני על פי הוראות סעיף 102 לפקודה. הבקשה נדחתה, כאשר במסגרת ההחלטה נקבע כי: "ברישה של סעיף 102(ב) לפקודה: "הכנסתו של עובד מהקצאת מניות". לפיכך, ניצעים אשר כבר במועד הענקה אינם מתקיימים בינם לבין החברה יחסי עובד- מעביד או אשר אינם משמשים כדירקטורים בחברה, אינם יכולים בדיעבד ליהנות מהסדרי המס הקבועים בסעיף 102 לפקודה..

העובדות:

  1. חברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה"), הקצתה במהלך השנים, אופציות למניות רגילות, בהתאם לתכנית הקצאה לפי הוראות סעיף 102 לפקודה )להלן: "תכנית האופציות") לעובדיה, שאינם "בעלי שליטה" כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה, במסגרת מסלול רווח הון בהקצאה באמצעות נאמן (להלן: "המסלול ההוני").
  2. יחיד תושב ישראל שימש כנותן שירותים לחברה החל משנת 2016 (להלן: "נותן השירותים").
  3. בתמורה לשירותים שניתנו על ידי נותן השירותים כאמור, העניקה לו החברה אופציות להמרה למניות רגילות של החברה לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודה (להלן: "אופציות 3(ט)"). ההכנסה ממימוש אופציות 3(ט) אלו מסווגת כהכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2(1) לפקודה וחייבת במס בשיעור המס השולי של נותן השירותים.
  4. בשנת 2017 נותן השירותים החל לעבוד בחברה כשכיר.
  5. האופציות שהוקצו בחברה הן תחת תכנית האופציות המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן 718 ASC (שלפני כן היה ידוע גם כתקן FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין-לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  6. בתכנית האופציות ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם נותן השירותים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש אופציות 102 הוני למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.

הבקשה:

לשנות את סיווג האופציות 3(ט) שהוקצו לנותן השירותים לאופציות במסלול ההוני על פי הוראות סעיף 102 לפקודה.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

על הקצאת אופציות 3)0( תמשכנה לחול הוראות סעיף 3)0( לפקודה, ולא הוראות סעיף 102 לפקודה. לפיכך, אירוע המס יחול במועד המרת האופציות למניות החברה והכנסתו של נותן השירותים במועד זה תסווג כהכנסה ממשלח יד מכוח הוראות סעיף 2(1) לפקודה ותהא חייבת במס בשיעור המס השולי הקבוע בסעיף 121 לפקודה וסעיף 121ב לפקודה. האמור לעיל נקבע, בין היתר, מהטעמים הבאים:

  1. ככלל, סעיף 102 לפקודה, חל על הענקות של חברה מעבידה לעובד, לרבות לנושא משרה (כהגדרת המונחים בסעיף 102 לפקודה). מכאן, שעל מנת להיכנס תחת הוראות סעיף זה ישנה חובה כי יחולו בין הניצע לבין החברה המעבידה כבר במועד הענקה, יחסי עובד-מעביד, או לחילופין, שהניצע משמש כדירקטור בחברה. עמדה זו מוצאת את ביטוייה, בין היתר:

א. בכותרתו של חלק ה'1 לפקודה: "הקצאת מניות לעובדים";

ב. בהגדרה שבסעיף 102(א) לפקודה "הקצאת מניות באמצעות נאמן": "הקצאת מניות של

חברה מעבידה לעובד"; וכן

ג. ברישה של סעיף 102(ב) לפקודה: "הכנסתו של עובד מהקצאת מניות".

לפיכך, ניצעים אשר כבר במועד הענקה אינם מתקיימים בינם לבין החברה יחסי עובד- מעביד או אשר אינם משמשים כדירקטורים בחברה, אינם יכולים בדיעבד ליהנות מהסדרי המס הקבועים בסעיף 102 לפקודה. תכליתו של סעיף 102 לפקודה, בין היתר, הינה הקצאת תגמול הוני במטרה לחזק את הקשר בין עובדי החברה ונושאי המשרה שלה ושיתופם בהצלחתה, כחלק מהאורגנים הטבעיים הפנימים שלה ולא בהענקת הטבות מס ביחסים שבין נותני שירותים או ספקים לבין החברה שלה הם נותנים.

המדריך לתקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע) שנכנסו לתוקפן במאי 2018

ביום 8.5.2018 נכנסו לתוקפן תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע"ז–2017 , שקבעה שרת המשפטים, המפרטות את אופן יישומה של חובת אבטחת המידע המוטלת בחוק הגנת הפרטיות הישראלי על כל גורם המנהל או מעבד מאגר של מידע אישי. התקנות שהן יוזמה של הרשות להגנת הפרטיות שהיא גם הגוף המפקח על יישומן, קובעות מנגנונים ארגוניים ודרישות מהותיות (ניטרליות טכנולוגית), שמטרתם הפיכת אבטחת המידע לחלק משגרת ניהול הארגון. בין שאר החידושים, מטילות התקנות חובת דיווח על אירועי אבטחה חמורים לרשות להגנת הפרטיות (רמו"ט), ולפי דרישתה גם לאנשים עליהם המידע שנחשף.

לפירוט ביחס לתחולתן של התקנות, אנא ראה הרחבה בלינק הזה, הרשות להגנת הפרטיות אף פרסמה לציבור מדריכים המבהירים את החובות החלות על בעלי מאגרים שונים, בלינק זה.

יתרונות הסכמי ה-SAFE על הסכמי הלוואה המירה- Convertible Loan Agreements

הסכמי ה-SAFE הפכו לאחרונה לפופולריים להשקעות בחברות הזנק בשלב מוקדם. עמדנו כבר בעבר על חסרונותיהם של הסכמי הלוואה המירה/הלוואת גישור. הסכמי ה-SAFE  (simple agreement for future equity) נועדו להחליף הסכמי הלוואה המירה ומטרתם לפתור חלק מן הבעיות המתעוררות בהסכמי CLA, תוך שמירה על הגמישות שהם מציעים כמכשיר גיוס הון מהיר ופשוט יחסית. הסכמי ה-SAFE  שמים דגש על הפן ההוני של ההשקעה, ולא על פן החוב ההלוואתי.

היתרונות העיקריים של הסכמי ה-SAFE:

הסכמי ה-SAFE חוסכים עלויות עסקה ומו"מ: הסכמי ה-SAFE הינם הסכמים קצרים, לרוב בעלי עמוד אחד או שניים, שאינם כוללים תנאים רבים למשא ומתן, ולכן חוסכים לחברות הזנק ומשקיעים כסף רב המושקע בשכ"ט משפטי והוצאות עסקה, ומפחיתים את הזמן והמאמץ המושקעים במשא ומתן על תנאי ההשקעה. חברות הזנק ומשקיעים נדרשים למעשה לדון ולנהל מו"מ על שלושה תנאים בלבד: שווי החברה להמרה, ההנחה שתינתן למשקיע והאם יהיה שווי מקסימלי להמרה (Cap). מכיוון שלהסכמי SAFE אין תאריך פקיעה או תאריך פרעון, לא צריכים הצדדים להשקיע זמן רב במו"מ על מועדי פרעון, תנאים להמרה/פרעון, ריביות, מקרי הפרה וכיו"ב.

הסכמי ה-SAFE אינם יוצרים הלוואה או חוב שעל החברה לפרוע: שלא כמו הסכמי הלוואה המירה, ה-SAFE אינו הסכם חוב. להסכמי חוב יש בד"כ תאריכי פירעון, הם בדרך כלל כפופים להוראות מחייבות, שמים את החברה תחת האיום של חדלות פרעון, ויכולים אף לכלול בטוחות, ערבויות והסכמי הכפפה להלוואות עתידיות. כל האלמנטים הללו יכולים להוות אלמנטים בעייתיים לחברות הזנק. אירוע ההמרה על פי הסכם ה-SAFE יתקיים באחד מן התרחישים שיצויינו בו: השקעה עתידית בחברה, ארוע EXIT או הנפקה, או פירוק של החברה (חדלות פרעון). המשקיע אינו נושה ואינו יכול לדרוש את פרעון ההשקעה אלא בקרות אירועים מסויימים.

השקעת SAFE אינה צוברת ריבית: הואיל והסכמי ה-SAFE אינם הסכמי הלוואה או חוב, הרי שהם אינם צוברים ריבית. זה אלמנט חיוני מאוד לחברות הזנק, וממילא מיישם את האינטרס של המשקיעים, שאינם מלווים "קלאסיים" העוסקים בהלוואות, כדוגמת הבנקים, אלא משקיעים Equity.

סגירת הסכם מול מספר משקיעים במקביל: הסכמי SAFE מאפשרים גיוס כספים מול מספר משקיעים באופן מקביל, כאשר אין צורך לסגירה סימולטנית עם כולם יחד או על ניהול מו"מ על תנאים רבים מול מספר משקיעים יחד.

קיימות ארבע גרסאות של הסכמי SAFE, המתאימות לארבעה סוגים שונים של המרה: המרה רגילה, המרה עם CAP  (שווי מקסימלי) ללא הנחה, המרה עם הנחה ללא שווי מקסימלי, המרה עם שווי מקסימלי ועם הנחה והמרה הוללת סעיף MFN (השוואה לתנאי המרה עתידיים עודפים).

להרחבה ביחס להסכמי ה-SAFE ולדוגמאות ניתן לעיין באתר של ה-Y Combinator שניסחו לראשונה הסכמים אלו.

מיסוי מנגנוני Reverse Vesting ו- Holdback  על מייסדי החברה ועובדי מפתח – חוזר מס הכנסה מספר 5.2017

ביום 12.6.2017 פורסם חוזר מס הכנסה 5.2017 הסוקר את היבטי המיסוי הנוגעים למנגנוני Reverse Vesting ו-Holdback אשר הינם מנגנונים המשמשים לחיזוק הקשר בין המייסדים/עובדי מפתח של חברות הזנק, בינם לבין עצמם ובינם לבין החברות עצמן, ו/או ביניהם ובין משקיעים, ואשר הפכו לנפוצים יותר ויותר בתעשייה. המכנה המשותף של מנגנונים אלה הוא הסכמת המייסדים ועובדי המפתח להחיל על עצמם מגבלות בקשר עם בעלותם על מניותיהם בחברה או על זכאותם לקבל תמורה בגין מכירת מניותיהם בחברה, וזאת לשם העצמת הקשר בינם לבין החברה והבטחת מעורבותם הפעילה בחברה במהלך תקופת המגבלות.

מנגנונים אלה יכולים להתגבש במהלך חיי החברה: בהקמה – בין המייסדים לבין עצמם, ו/או בינם לבין החברה; במסגרת השקעות פרטיות בחברה – בין המייסדים לבין המשקיעים או לבין החברה; במסגרת עסקאות רכישה של חברות – בין המייסדים ו/או עובדי מפתח לבין הרוכש. מנגנונים אלה יוצרים אפליה לרעה של המייסדים/עובדי המפתח, ביחס לבעלי מניות אחרים, משקיעים אחרים, מייסדים אחרים (למשל, מייסד שעזב את עבודתו בחברה לפני ההשקעה או המכירה) ו/או עובדים בחברה, שעליהם ועל מניותיהם לא מוחלות מגבלות.

במסגרת החוזר הודגש, כי סקירת המשמעויות המיסויות ביחס למנגנונים אלו הינה ביחס למניות אשר כבר נמצאות בבעלותם של אותם מייסדים ממועד הקמת החברה ו/או מקורן בהענקות תחת הוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכייא- 1961 (להלן – "הפקודה") במסלול רווח הון בהקצאה באמצעות נאמן או בהקצאות כנגד השקעה בחברה בשווי שוק. למותר לציין, כי בהקצאת מניות חדשה שלא במועד הקמת החברה, ללא תמורה או כנגד תמורה הנמוכה משווי השוק של המניות לאותו מייסד/עובד מפתח, אשר מקיים יחסי עובד-מעביד עם החברה, ואשר מוגדר כבעל שליטה בהתאם לסעיף 32(9) לפקודה, ההפרש בין שווי שוק המניות לבין התמורה ששולמה עבורן תסווג כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה.

מנגנון :Reverse Vesting

מנגנון Reverse Vesting, הינו מנגנון אשר מטרתו להבטיח שהמייסדים/עובדי מפתח ימשיכו לפעול למען קידומה של החברה וחיזוק הקשר בינם לבין החברה, וכן לשמר את האטרקטיביות של החברה והמשך פעילותה כלפי משקיעים ורוכשים פוטנציאליים. המנגנון מיושם, באמצעות הטלת מגבלות על מניות המייסדים/עובדי מפתח במשך תקופה מסוימת, אשר תוסרנה בהדרגתיות או בפעימה אחת, כפוף להמשך עבודתם בחברה. מנגנון זה מוסדר בדרך כלל בהסכם המייסדים, אשר נערך בסמוך להקמת החברה ועוסק בהגדרת זכויותיהם והתחייבויותיהם של המייסדים בקשר עם המיזם, או בהסכם נפרד אשר נחתם במסגרת סיבוב השקעה בחברה, בדרך כלל כדרישה של המשקיע אשר תמחר את השקעתו וקבע את שוויה של החברה בהתבסס, בין היתר, על ההנחה שאותם מייסדים/עובדי מפתח ימשיכו לעבוד בחברה ולפתח את הרעיון או הטכנולוגיה.

 מנגנון Reverse Vesting מגדיר את התנאים ותקופת המגבלות במהלכה לחברה ו/או לבעלי מניות אחרים בחברה עומדת הזכות לרכוש בחזרה את כל או חלק ממניות המייסדים/עובדי המפתח. לעיתים, יכלול המנגנון גם בטחונות למימושו, כגון שעבוד, עיכבון, נאמנות ביחס למניות שכפופות למנגנון, הפקדת שטרי העברת מניות חתומים בידי החברה או הנאמן וכדומה. יובהר, כי אותם מייסדים/עובדי מפתח זכאים גם לאורך תקופת ה- Reverse Vesting, לכל הזכויות המוקנות להם מכוח החזקתם במניות כאמור, לרבות זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וכיוצא באלו.

המצב השכיח בו הזכות לרכוש את מניות המייסדים/עובדי המפתח מתעוררת מכוח מנגנון Reverse Vesting הוא התפטרות או פיטוריי המייסד/עובד המפתח. עם זאת, בדרך כלל בהסכמים נקבע (בדרך כלל בהסכמים אשר נחתמו במסגרת עסקת השקעה) כי המגבלות תוסרנה והבעלות במניות תישאר בידי המייסד/עובד המפתח במקרים של מוות, נכות, בפיטורין של המייסד/עובד המפתח בנסיבות שאינן עולות לכדי הגדרת "cause" (דהיינו, נסיבות חמורות המוגדרות בהסכם והקשורות למעשה או מחדל חמורים של העובד), או בהתפטרות של המייסד/עובד המפתח הנובעת מסיבות המוגדרות כיימוצדקות", כגון שינוי מהותי לרעה באופי התפקיד, הפחתה משמעותית בשכר העבודה (לרוב, כזו שאינה חלק מהורדת שכר רוחבית בחברה או בחטיבה בה מועסק המייסד/עובד המפתח), העברת משרדי החברה למקומות רחוקים וכיוצא בזאת. כמו כן, נהוג לבטל את המנגנון האמור בעת הנפקה, מכירת כל הזכויות בחברה (Exit Event) ו/או מכירת השליטה בחברה.

 במסגרת מנגנון Reverse Vestings נקבע מראש גם המחיר בו תהיה החברה/בעלי מניות האחרים רשאים לרכוש את המניות. הרכישה תהא ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב של המניות או בתמורה השווה למחיר ששולם על ידי המייסדים/עובדי המפתח כאשר רכשו את המניות.

הערה: לא ברור איך מתיישב מנגנון Reverse Vesting עם חוק איסור קבלת ביטחונות מעובד, התשע"ב–2012 אשר לכאורה חל על כל מקרה בו מתחייב עובד להעניק בטוחה למעסיק כנגד התחייבות להמשיך ולעבוד עימו. ראה הרחבה בלינק הבא.

היבטי המס החלים במקרה של החלת מנגנון Reverse Vesting:

בכפוף לעמידה בתנאים המפורטים בחוזר זה ולהלן, הרי שהחלת המנגנון אינה משנה את סיווג ההכנסה הנובעת ממכירת המניות כאמור להכנסה פירותית. על הכנסה שמקורה במכירה בפועל של מניות, אשר הוחל עליהן מנגנון Reverse Vestings, על ידי המייסד/עובד המפתח, יחולו הוראות חלק ה' לפקודה, כאשר המחיר המקורי ויום הרכישה של אותן מניות יהיו אלו אשר נקבעו במועד ייסוד החברה/רכישת המניות, לפי העניין.

  1. המנגנון נקבע מראש ובכתב במועד ייסוד החברה (או בסמוך למועד ובלבד שלא חלפה חצי שנה ממועד ייסוד החברה) ו/או אגב השקעה מהותית בחברה בלבד. לעניין הוראות חוזר זה, יראו השקעה מהותית בחברה השקעה במסגרתה הונפקו למשקיעים לפחות 5% מהון המניות המונפק של החברה אחרי ההקצאה.
  2. במקרה בו מופעל המנגנון, נקבע כי החברה ו/או בעלי המניות האחרים בחברה בלבד הם אלו הרוכשים את המניות מאותו המייסד/עובד מפתח, וזאת ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב או בתמורה השווה למחיר ששולם כאשר נרכשו המניות ובלבד שנרכשו במחיר שאינו נמוך משווי השוק, והכול כפי שהוסכם בכתב מראש והוחלט במועד חתימת ההסכם.
  3. מניות המייסדים/עובדי המפתח הן מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים (ולא כהתחייבות), ואינן מסווגות כמניות בכורה או כמניות נדחות או מניות הנהלה או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב). כמו כן, המניות זהות בזכויותיהן לשאר המניות הרגילות מאותו סוג. וכן: המניות מקנות זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות להשתתף בנכסי החברה במקרה של פירוק. יודגש, כי מדובר במניות, אשר אילו היו נמכרות טרום קביעת מנגנון זה, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.
  4. במקרה בו המניות תימכרנה לחברה ו/או לבעלי מניות אחרים בהתאם להוראות מנגנון Reverse Vesting, הרי שעל המכירה בידי המייסד/עובד המפתח יחולו הוראות חלק ה' לפקודה, כאשר המחיר המקורי ויום הרכישה של אותן מניות יהיו אלו אשר נקבעו במועד ייסוד החברה/רכישת המניות, לפי העניין והתמורה תהא זו ששולמה בפועל על ידי החברה ו/או בעלי מניות אחרים, ככל ושולמה.
  5. אין בחוזר המקצועי כדי לקבוע היבטי מס בידי בעלי המניות הנותרים או בידי החברה.
  6. למען הסר ספק, לא יותרו בידי החברה ו/או בעלי מניותיה כל הוצאות לפי סעיף 17 לפקודה, בגין מנגנון Reverse Vesting.

מנגנון Holdback-n:

תיאור כללי של המנגנון:

מנגנון Holdbacks הפך שכיח בשנים האחרונות ומשמש את הרוכשים של החברות, ככלי המאפשר להם למצות את הערך מעסקת הרכישה ולשמר את המייסדים/עובדי המפתח בחברה או בחברה אחרת בקבוצה. בהתאם למנגנון Holdbacks, התמורה, כולה או חלקה, המשולמת בגין מכירת מניות המייסדים/עובדי המפתח, בין במזומן ובין במניות של החברה הרוכשת (או חברה קשורה לה), מופקדת בנאמנות או מוחזקת בידי החברת הרוכשת, למשך תקופה מסוימת, בהתאם להסכם Holdback שיחתם בין המייסדים/עובדי המפתח והחברה הרוכשת ו/או בהתאם לתנאי Holdback שייקבעו במסגרת הסכם הרכישה (להלן – "תמורת Holdback-n").

תמורת Holdbacks משוחררת למייסדים/עובדי המפתח בהדרגה או בפעימה אחת, בכפוף להמשך העסקתם בחברה או בחברה אחרת בקבוצה. עם זאת, תמורת Holdbacks תשולם במלואה למייסדים/עובדי המפתח אף אם לא ימשיכו לתת שירות לחברה בעקבות מוות, נכות, פיטוריהם על ידי החברה בנסיבות שאינן עולות לכדי הגדרת "cause" (דהיינו, נסיבות חמורות המוגדרות בהסכם והקשורות למעשה או מחדל של העובד) או התפטרותם בשל סיבות המוגדרות כ"מוצדקות".

היבטי המס החלים במקרה של שימוש במנגנון Holdbacks

תמורת Holdbacks המשתלמת למייסדים/עובדי מפתח, וזאת עד למחיר המניה, כפי שנקבע בעסקת הרכישה, תתחייב במס כרווח הון לכל דבר ועניין, ובתנאי שמדובר במניות, אשר אילו היו נמכרות טרום קביעת מנגנון זה, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.

בהתקיים כל התנאים הבאים תסווג תמורת Holdbacks כחלק מהתמורה בעד המניות ותתחייב במס רווח הון:

  1. מניות המייסדים/עובדי המפתח הן מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים (ולא כהתחייבות), ואינן מסווגות כמניות בכורה או מניות נדחות או מניות הנהלה או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב). כמו כן, המניות זהות בזכויותיהן לשאר המניות מאותו סוג. וכן: המניות מקנות זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות להשתתף בנכסי החברה במקרה של פירוק.
  2. כמו כן, מדובר במניות, אשר אילו היו נמכרות טרום קביעת מנגנון זה, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.
  3. לגבי מניות המייסדים/עובדי המפתח הנמכרות במסגרת העסקה הן הוחזקו בידיהם במשך תקופה של 12 חודשים לפחות טרם יום חתימת העסקה.
  4. מניות המייסדים/עובדי המפתח נמכרות במסגרת עסקת מכירה של כלל הזכויות בחברה לרבות במסגרת שינוי מבנה.
  5. במסגרת עסקת רכישת החברה שיעור הזכויות בחברה המוחזק על ידי מייסדים ועובדי מפתח שיהיה כפוף למנגנון Holdback, אינו עולה על 50% מסך כל הזכויות המוחזקות על ידם.
  6. תמורת Holdback אינה תגמול נוסף, אלא מהווה חלק בלתי נפרד מהתמורה עבור מניות החברה הנגזרת משווי החברה כפי שנקבע בין הצדדים לעסקה – בין מוכר מרצון לבין קונה מרצון.
  7. לעניין זה, המחיר למניה שישולם למייסדים/עובדי המפתח בגין מניותיהם יהא זהה למחיר למניה שישולם לשאר בעלי המניות הרגילות בחברה. ניתן להניח כי מתקיים האמור לעיל מקום שבשעת מכירת מניות החברה בעלי המניות שאינם מייסדים או עובדי מפתח ושעל אחזקותיהם לא חל מנגנון Holdback, מחזיקים בשיעור החזקה מהותי. לעניין זה מהותי הנו לפחות שליש מאמצעי השליטה (כהגדרתם בסעיף 88 לפקודה) בחברה.
  8. המייסדים/עובדי המפתח מתקשרים בהסכם עבודה חדש, שייכנס לתוקף לכל המאוחר במועד השלמת העסקה, או לחילופין ממשיכים לעבוד תחת הסכם העבודה הקיים שלהם או הסכם עבודה מתוקן, לפיו יקבלו שכר ראוי (אשר לא יפחת ממשכורתם בחברה טרם העסקה), בתמורה לעבודתם בחברה או בחברה אחרת בקבוצה, לרבות במשך תקופת המגבלות (למעט אם פוטרו או התפטרו מעבודתם בחברה או בחברה אחרת בקבוצה או במקרה של נכות או מוות).
  9. החברה הרוכשת תייחס בדיווחי המס שלה את תשלום תמורת ה- Holdback כתשלום עבור מניות המוכרים במסגרת העסקה ולא כתשלום שכר בגין עבודתם. החברה הרוכשת לא תתבע הוצאה בישראל לצורכי מס, בגין תשלום תמורת Holdbacks.
  10. המייסדים/עובדי המפתח ידווחו על מכירת מניותיהם בחברה לפקיד השומה וככל וכל התמורה בעסקה היא במזומן תשולם מקדמת המס בגין מלוא התמורה המיוחסת למייסדים/עובדי מפתח (לרבות חלקם בתמורת ה- Holdback). במקרה בו התמורה, כולה או חלקה, היא במניות ו/או זכויות אחרות של החברה הרוכשת, הרי שיחולו על תמורה זו הוראות סעיף קטן זה או הוראות החלק ה-1 לפקודה או החלק ה-2 לפקודה, לפי העניין.
  11. ככל שמי מהמייסדים/עובדי מפתח לא יקבל חלק מתמורת Holdbacks, יהיה אותו מייסד/עובד מפתח רשאי לתקן את דיווחיו לשנת המס בו אירעה המכירה, והמס בגין אותו חלק מתמורת Holdbacks, שלא השתלם למייסד/עובד מפתח בסופו של דבר, יושב לו כשהוא נושא ריבית והפרשי הצמדה מתום אותה שנת מס ועד ליום ההחזר בהתאם להוראות הפקודה.
  12. למען הסר ספק, לא יותרו בידי החברה ו/או בעלי מניותיה ו/או המייסדים/עובדי המפתח כל הוצאות לפי סעיף 17 לפקודה, בגין מנגנון ה- Holdback.
  13. מובהר, כי ככל שתמורת Holdbacks שתשולם למייסדים/עובדי מפתח תהא גבוהה מהמחיר למניה מאותו סוג לו זכאים בעלי המניות בחברה (למעט בשל ריבית או רווחים שנצמחו על תמורת Holdbacks במהלך התקופה), יסווג ההפרש כאמור כהכנסת עבודה אשר יתחייב במס לפי סעיף 2(2) לפקודה.

הוראות נוספות:

יודגש, כי עמדת רשות המיסוי כפי שהיא באה לידי ביטוי בחוזר הינה בהנחה כי לא מתקיים אחד מהאמור להלן:

  1. החברה הרוכשת, אגב יישום מנגנון Holdback, הנה "קרוב" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, של החברה או של בעלי מניותיה, לרבות המייסדים או עובדי המפתח, או של תאגידים הקשורים לחברה.
  2. ממועד התאגדותה, החברה הייתה בשלב כלשהו גוף שקוף לצורכי מס.
  3. במועד מכירת המניות, אגב יישום מנגנון Holdbacks, בעלי המניות המחזיקים ברוב ההון המוקצה בחברה, לרבות המייסדים/עובדי המפתח, הם קרובים זה לזה כהגדרת המונח "קרוב" בסעיף 88 לפקודה.
  4. החברה ו/או המייסדים/עובדי המפתח קיבלו בעבר החלטת מיסוי מרשות המסים הנוגעת למניות מושא חוזר זה.

 

החלטות מיסוי 6539/17 – מיסוי אופציות של עובדים ישראליים בניוד (שביצעו Relocation לחו"ל, או אשר שבו לישראל)

במסגרת החלטת מיסוי 6539/17 מיום 28.5.2017 נדון עניינן של אופציות שהוענקו לעובדים בניוד, קרי עובדום שביצעו Relocation מישראל לחו"ל או אשר שבו לישראל.

העובדות:

  1. חברה תושבת ישראל אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסת NASDAQ שבארה״ב (להלן: ״החברה״).
  2. לחברה תכנית הקצאה בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: ״הפקודה״) אשר הוגשה לאישורו של פקיד שומה כנדרש (להלן: ״התכנית״).
  3. במהלך השנים הקצתה החברה מכוח התכנית, אופציות ויחידות השתתפות למניה מסוג Restricted Stock Units (להלן יחדיו: ״האופציות״), לעובדים ולנושאי משרה בחברה, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה, בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה (להלן: ״המסלול ההוני״, ״אופציות 102 הוני״ בהתאמה).
  4. כל האופציות הופקדו במועד הקצאתן בידי הנאמן כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה (להלן: ״הנאמן״).
  5. החברה הינה כאמור חברה גלובלית אשר לה חברות בנות ברחבי העולם (להלן: ״חברות בנות״) (החברה וחברות הבנות תיקראנה יחדיו להלן: ״חברות הקבוצה״). לחברה עובדים אשר הוקצו להם האופציות בהיותם מועסקים באחת מחברות הקבוצה במדינה כלשהיא, ואשר במהלך העסקתם עברו לעבוד בחברה אחרת במדינה שונה. כך למשל, ישנם עובדים המחזיקים באופציות אשר ניתנו להם בהיותם מועסקים בחברה בישראל, ועברו לעבוד בחברות הקבוצה שאינן תושבות ישראל. כמו כן, חלק מהעובדים של החברה כיום, קיבלו את האופציות כאשר עבדו מחוץ לישראל בחברות הקבוצה שאינן תושבות ישראל. העובדים המוזכרים בסעיף זה יקראו להלן: ״עובדי רילוקיישן״.

הבקשה:

לאשר כי על האופציות שניתנו לעובדי רילוקיישן (הן היוצאים מישראלים הן השבים לישראל) יחולו הוראות סעיף 102 לפקודה, וכי חבות המס בישראל תיקבע בהתאם לתקופת ההבשלה של האופציות שאירעה בישראל.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. לגבי עובדים היוצאים מישראל: חלק ההכנסה ממימוש האופציות שהוקצו לעובדי הרילוקיישן בהיותם מועסקים בחברה, יקבע כדלקמן: שווי ההכנסה כשהוא מוכפל במספר הימים שמיום הקצאת האופציות (או מיום תחילת תקופת ההבשלה, כמוקדם מהשניים) ועד ליום העזיבה של עובד הרילוקיישן את ישראל, מחולק במספר הימים שמיום ההקצאה (או מיום תחילת תקופת ההבשלה, כמוקדם מהשניים) ועד לתום תקופת ההבשלה של האופציות (להלן: ״הרווח הישראלי״).
  2. בגין הרווח הישראלי לא יינתנו כל הקלה, קיזוז או פטור לרבות מכוח סעיפים 14 ו/או 97(ב) לפקודה, לא יינתן כל זיכוי, לרבות זיכוי בגין מסי חוץ כמשמעותו בחלק י׳ פרק שלישי לפקודה, ולא יינתן כל ניכוי בגינו, למעט ניכוי הוצאות מכירה.
  3. במועד המימוש, כהגדרת המונח בסעיף 102(א) לפקודה, החברה ו/או הנאמן ינכו לעובד הרילוקיישן מס מהרווח הישראלי, ובנוסף, ינכו באותו מועד מס מיתרת הרווח, קרי – סך הרווח שנצמח לעובד הרילוקיישן במועד המימוש, בניכוי הרווח הישראלי (להלן: ”יתרת הרווח״), כשמסכום יתרת הרווח יזוכו מסי החוץ ששולמו בגין יתרת רווח זו בלבד. למען הסר ספק, לא יינתן עודף זיכוי בגין מיסי חוץ החלים על יתרת הרווח. לעניין זה יחולו ההגדרות לרבות הגדרת ״מועד מימוש״ והתנאים שבסעיף 102 לפקודה.
  4. החברה ו/או הנאמן יעבירו את המס שנוכה במקור כאמור בסעיף 3 לעיל לפקיד השומה כנדרש בסעיף 9(ה) לכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס״ג-2003.
  5. לגבי עובדים השבים לישראל: על הכנסתם של עובדי הרילוקיישן מהאופציות אשר הוקצו להם בהיותם מועסקים באחת מחברות הבת מחוץ לישראל ושבו לישראל, יחולו הוראות סעיף 3(ט) לפקודה, לכל דבר ועניין. חלק ההכנסה שיחויב בניכוי מס במקור בישראל יקבע בהתאם לאמור בסעיף 4-1 לעיל, בשינויים המחויבים. לעניין זה מועד ה״מימוש״ לפי סעיף 3(ט) לפקודה הינו מועד המרת האופציות למניות ובמועד זה יחויב עובד הרילוקיישן האמור במס שולי לפי סעיף 2(1) לפקודה או סעיף 2(2) לפקודה, לפי העניין. מימש עובד רילוקיישן אופציה למניה של החברה ולא מכר העובד את המניה בפועל במועד המימוש כאמור (Same Day Sale), יראו את שווי המניה במועד המימוש לפי סעיף 3(ט) לפקודה כמחיר המקורי של המניה ואת מועד המימוש לפי סעיף 3(ט) לפקודה כיום הרכישה של המניה.
  6. האמור לעיל יחול לגבי כל עובד הנחשב כעובד רילוקיישן (כהגדרת המונח לעיל) נכון למועד הפנייה בבקשה בכתב לרשות המסים ויחתום על הצהרה כנדרש, וכן לגבי עובדים אשר יוגדרו כעובדי רילוקיישן בעתיד ויחתמו על הצהרה כנדרש מכוח החלטת המיסוי.
  7. יובהר, כי לעניין הניכוי מס במקור יראו את העובדים כתושבי ישראל. עם זאת למען הסר ספק אין באמור בהחלטת מיסוי זו משום אישור או קביעה מהותית ביחס למעמד התושבות של העובדים, לרבות לעניין סעיפי הפקודה המעניקים הקלות מס לתושבים חוזרים ו/או לתושבים ותיקים חוזרים. כמו כן, החלטת מיסוי זו מתייחסת לחובת ניכוי המס במקור החלה על הנאמן ו/או החברה, והיא אינה מתייחסת לחבות המס הסופית החלה על עובדי הרילוקיישן, סוגיה שיכול ותיבחן על ידי פקיד השומה.
  8. למען הסר ספק יובהר, כי ככל ויש עובדי רילוקיישן הכפופים להחלטת מיסוי אחרת שניתנה מהמחלקה המקצועית בנציבות מס הכנסה ו/או מפקיד שומה המסדירה ומגדירה, בין היתר, את נושא התושבות, חישוב וקביעת חבות המס של עובדי הרילוקיישן, לרבות סוגיות בדבר קיזוזים, פטורים, פריסת הרווח ו/או שיעור מס מופחת ו/או זיכויים, שאז לעניין נושאים אלו יחול האמור באותה החלטת מיסוי.
  9. מבלי לגרוע מן האמור לעיל ובנוסף, יובהר כי אין באישור זה מלהעניק פטור לעובדים החייבים על פי דין בהגשת דוח בישראל, לרבות בשל תשלום מס יסף. מובהר, למען הסר ספק, כי בגין רכיב ההכנסה החייבת במס בהתאם להוראות סעיף 102(ב)(3) לפקודה, ממימוש האופציות נשוא החלטת מיסוי זו, החברה ו/או הנאמן ינכו מס יסף בהתאם לתקנות מס הכנסה (ניכוי ממשכורת ומשכר עבודה), תשנ״ג-1993.
  10. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות והתניות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אישור מצגי החברה ומכתב אישור של החברה להסכמתה לתנאי החלטת מיסוי זו וכן הוראות במקרה של הפרה.

אושרו תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע״ז-2017

ביום 21.3.2017 אושרו תקנות הגנת הפרטיות (אבטחת מידע), התשע״ז-2017 אשר ייכנסו לתוקפן בתום שנה ממועד פרסומן.

התקנות מפרטות את שלל ההגנות והאבטחות בהן מחויב בעלי של מאגר מידע (וכן מנהל או מחזיק), ומגדירות חובות מוגברות על מחזיקי מידע רגיש ו/או בעלי רשומות של 100,000 איש ומעלה.

מסמך הגדרות מאגר: התקנות מחייבות בעל מאגר להגדיר "מסמך הגדרות מאגר" אשר יכלול מספר עניינים (תיאור כללי של פעולות האיסוף והשימוש במידע, תיאור מטרות השימוש במידע,  סוגי המידע השונים הכלולים במאגר המידע, פרטים על העברת או שימוש במאגר המידע מחוץ לגבולות המדינה, פעולות עיבוד מידע באמצעות מחזיק,  הסיכונים העיקריים של פגיעה באבטחת המידע, ואופן ההתמודדות עמם, שמו של מנהל מאגר המידע, של מחזיק המאגר ושל הממונה על אבטחת מידע בו, אם מונה כזה).

חובת מינוי ממונה על אבטחת מידע: חלה חובה למנות ממונה על אבטחת מידע, אשר יהיה כפוף ישירות למנהל מאגר המידע או למנהל פעיל של בעל המאגר או המחזיק בו, לפי העניין, או לנושא משרה בכירה אחר הכפוף ישירות למנהל המאגר. הממונה על אבטחה יכין נוהל אבטחת מידע ויביאו לאישור בעל המאגר וכן יכין תכנית לבקרה שוטפת על העמידה בדרישות התקנות.

נוהל אבטחת מידע: בעל מאגר המידע יקבע במסמך את נוהל אבטחת המידע בהתאם למסמך הגדרות המאגר והתקנות. נוהל האבטחה יכלול, בין השאר הוראות בעניין האבטחה הפיזית והסביבתית של אתרי המאגר, הרשאות גישה למאגר המידע ולמערכות המאגר, תיאור של אמצעים שמטרתם הגנה על מערכות המאגר ואופן הפעלתם לצורך כך, הוראות למורשי הגישה למאגר המידע, הסיכונים שחשוף להם המידע שבמאגר במסגרת הפעילות השוטפת של בעל מאגר המידע ואופן הטיפול בהם.

במאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה (ראו להלן), יכלול נוהל האבטחה בנוסף התייחסות לאמצעי הזיהוי והאימות לגישה למאגר ולמערכות המאגר, אופן הבקרה על השימוש במאגר המידע, ובכלל זה תיעוד הגישה למערכות המאגר, הוראות לעניין עריכת ביקורות תקופתיות לווידוא קיומם ותקינותם של אמצעי האבטחה, הוראות לעניין גיבוי נתונים, והוראות לעניין אופן ביצוע פעולות פיתוח במאגר ותיעודן.

מסמך מבנה מאגר המידע: בעל מאגר מידע יחזיק מסמך מעודכן של מבנה מאגר המידע וכן רשימת מצאי מעודכנת של מערכות המאגר. במאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הגבוהה, בעל המאגר אחראי לכך שייערך סקר לאיתור סיכוני אבטחת מידע וכי ייערכו מבדקי חדירות למערכות המאגר לבחינת עמידותן בפני סיכונים פנימיים וחיצוניים, אחת לשמונה עשר חודשים לפחות.

שמירת ואבטחת מערכות החומרה: בעל מאגר מידע יבטיח כי מערכות החומרה של המאגר יישמרו במקום מוגן, המונע חדירה וכניסה אליו בלא הרשאה, והתואם את אופי פעילות המאגר ורגישות המידע בו. בעל מאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה, ינקוט אמצעים לבקרה ולתיעוד של הכניסה והיציאה מאתרים שבהם מצויות המערכות ושל הכנסה והוצאה של ציוד אל מערכות המאגר ומהן.

ניהול כוח אדם: בעל מאגר מידע יעניק גישה למידע המצוי במאגר רק לאחר נקיטת אמצעים סבירים, המקובלים בהליכי מיון עובדים ושיבוצם, כדי לברר שאין חשש כי בעל ההרשאה אינו מתאים לקבלת גישה למידע המצוי במאגר. בעל המאגר יקיים הדרכות לבעלי הרשאות בנושא החובות לפי החוק והתקנות אלה.

קביעת הרשאות גישה: בעל מאגר מידע יקבע הרשאות גישה של בעלי הרשאות למאגר המידע ולמערכות המאגר, בהתאם להגדרות תפקיד; הרשאת הגישה לכל תפקיד תהיה במידה הנדרשת לביצוע התפקיד בלבד. בעל המאגר ינהל רישום של ההרשאות וינקוט אמצעים כדי לוודא גישה למאגר רק על ידי בעל ההרשאה. במאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה  ייעשה אופן הזיהוי ככל האפשר על בסיס אמצעי פיזי הנתון לשליטתו הבלעדית של המורשה.

בקרה ותיעוד גישה: במערכות של מאגר מידע אשר חלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה, ינוהל מנגנון תיעוד אוטומטי שיאפשר ביקורת על הגישה למערכות המאגר.

תיעוד אירועי אבטחה: בעל מאגר מידע יהיה אחראי לתיעוד כל מקרה שבו התגלה אירוע המעלה חשש לפגיעה בשלמות המידע, לשימוש בו בלא הרשאה או לחריגה מהרשאה.

חובת הודעה בקרות אירע אבטחה חמור: במקרה כזה יודיע על כך בעל המאגר לרשם באופן מיידי, וכן ידווח לרשם על הצעדים שנקט בעקבות האירוע.

התקנים ניידים: בעל המאגר יגביל או ימנע אפשרות לחיבור התקנים ניידים למערכות המאגר במתכונת ההולמת את רמת אבטחת המידע שחלה על המאגר, את רגישות המידע, את הסיכונים המיוחדים למערכות המאגר או למידע הנובעים מחיבור ההתקן הנייד ואת קיומם של אמצעי הגנה מתאימים מפני סיכונים אלה.

ניהול ותפעול המערכות: בעל מאגר מידע יקפיד על ניהול ותפעול תקין של מערכות המאגר, ויפריד, בהיקף ובמידה הסבירים האפשריים, בין מערכות המאגר אשר ניתן לגשת מהן למידע, לבין מערכות מחשוב אחרות המשמשות את בעל המאגר.

אבטחת תקשורת: בעל מאגר מידע לא יחבר את מערכות המאגר לרשת האינטרנט או לרשת ציבורית אחרת, בלא התקנת אמצעי הגנה מתאימים מפני חדירה לא מורשית או מפני תוכנות המסוגלות לגרום נזק או שיבוש למחשב או לחומר מחשב. העברת מידע ממאגר המידע, ברשת ציבורית או באינטרנט, תיעשה תוך שימוש בשיטות הצפנה מקובלות. במאגר מידע שניתן לגשת אליו מרחוק, באמצעות רשת האינטרנט או רשת ציבורית אחרת, ייעשה שימוש באמצעים שמטרתם לזהות את המתקשר והמאמתים את הרשאתו לביצוע הפעילות מרחוק ואת היקפה

מיקור חוץ: בעל מאגר המתקשר עם גורם חיצוני לצורך קבלת שירות, הכרוך במתן גישה למאגר המידע יחויב לבחון את סיכוני אבטחת המידע ולהתקשר עימו בהסכם ובו יכללו הוראות הקבועות בתקנות.

ביקורות תקופתיות – במאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה, בעל המאגר אחראי לכך שתיערך, אחת ל-24 חודשים לפחות, ביקורת פנימית או חיצונית, על ידי גורם בעל הכשרה מתאימה לביקורת בנושא אבטחת מידע שאינו ממונה האבטחה של המאגר, כדי לוודא את עמידתו בהוראות תקנות אלה.

שמירת נתוני אבטחה: בעל מאגר מידע ישמור חלק מן הנתונים הנצברים במסגרת יישום הוראות תקנות מסוימות באופן מאובטח למשך 24 חודשים.

גיבוי ושחזור נתוני אבטחה: במאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית או הגבוהה, בעל המאגר יגבה את נתוני האבטחה, באופן שיבטיח שיהיה ניתן, בכל עת, לשחזר את הנתונים האמורים למצבם המקורי.

תחולה על "מנהל המאגר" – החובות החלות בתקנות על בעל מאגר מידע, יחולו גם על מנהל המאגר, ולמעט חובות מסוימים – הן יחולו גם על מחזיק המאגר, בשינויים המחויבים ולפי העניין.

"מאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הבינונית" הינו מאגר מידע שמטרתו העיקרית היא איסוף מידע לצורך מסירתו לאחר כדרך עיסוק, לרבות שירותי דיוור ישיר, מאגר מידע שבעליו הוא גוף ציבורי או מאגר מידע הכולל מידע רגיש על אדם (בין היתר מידע על צנעת חייו האישיים של אדם, מידע רפואי או מידע על מצבו הנפשי של אדם, מידע גנטי, מידע על אודות דעותיו הפוליטיות או אמונותיו הדתיות של אדם, על עברו הפלילי של אדם, מצבו הכלכלי וכיו"ב.

"מאגר מידע שחלה עליו רמת האבטחה הגבוהה": (א) מאגר מידע, לרבות מאגר של גוף ציבורי, שמטרתו לאסוף מידע לצורך מסירתו לאחר ויש בו מידע אודות 100,000 אנשים ומעלה או שמספר מורשי הגישה למידע עולה על 100; (ב) מאגר המכיל מידע רגיש אודות 100,000 אנשים ומעלה או שמספר מורשי הגישה למידע בו עולה על 100.

 

 

 

ועדת הכספים אישרה את נוסח התקנות להסדרת תחום מימון ההמונים בישראל, 20 במרץ 2017

בהמשך לעדכון ביחס לחקיקת החוק המאפשר מימון המונים, ולעדכון הנוסף בדבר היעדר תוקפו עד להתקנת תקנות, הרינו לעדכן כי ביום 20.3.2017 אישרה ועדת הכספים של הכנסת את נוסח התקנות הנדרשות. בהודעה שהוציאה הועדה נרשם כי התקנות "מסדירות אפיק חדש יחסית לגיוס הון מהציבור, שהחל להתקיים בעולם החל משנות ה- 90' והתרחב מאוד עם התחזקות האינטרנט. מדובר בגיוס ובמימון המונים, היינו גיוס הון מהציבור הרחב לצורך מטרות מסוימות, בין השאר ע"י חברות היי-טק צעירות שעקב עלויות יקרות של הנפקה בבורסה, בוחרות לפנות ישירות לציבור הרחב לגיוס הון לצורך פעילותן ולאחר-מכן הציבור ייהנה אף הוא מהרווחים, במידה שיהיו כאלה. התקנות קובעות הסדרה של התחום ובין השאר, מסדירות את פעילותו של גורם המכונה 'רכז הצעה', שמתווך בין החברה/היזמים, שמציעים את ניירות הערך שלהם, לבין הציבור הרחב."