ניסוח סעיפי "שינוי מהותי לרעה"/"אירוע שלילי מהותי" (Material Adverse Event) בהסכמי מיזוג/רכישה של חברות מחייבים זהירות יתרה –בית המשפט של דלאוור אפשר לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב "אירוע מהותי שלילי"

בפ"ד Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG  שניתן ביום 1.10.2018, מסר בית משפט בדלאוור (Court of Chancery), שפסיקותיו מנחות בתי משפט רבים בעולם בנושאי תאגידים, החלטה תקדימית אשר מתירה לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב התרחשותו של "אירוע מהותי שלילי" (או קיומה של "שינוי מהותי לרעה") בעסקי התאגיד הנרכש.

הסכסוך בין הצדדים נבע מהסכם בו התקשרה חברת Fresenius Kabi AG לרכישת חברת Akorn Inc באפריל 2017. זמן קצר לאחר שנחתם ההסכם, התדרדרו הביצועים העסקיים של Akorn וכמו "נפלו מצוק", בעיקר עקב תחרות גוברת בשוק שהשפיעה על Akorn באופן משמעותי יותר ממתחרותיה. בנוסף, קיבלה הרוכשת סדרה של מכתבים אנונימיים, אשר העלו ספקות ביחס לעמידה של Akorn בתקנות "תקינות המידע" ("Data Integrity") של ה- FDA. לאור כך, הודיעה הרוכשת ל-Akorn על קיומם של המכתבים, ולאחר שערכה חקירה עצמאית אשר חשפה בעיות חמורות של אי עמידה בתקנות ה- FDA, עימתה את החברה הנרכשת עם ממצאיה. לאחר שתשובותיה של החברה הנרכשת לא השביעו את רצון החברה הרוכשת, ולאחר שסברה שאין די בפעולות שנקטה החברה הנרכשת כדי לתקן את ההפרות של התקנות, הודיעה הרוכשת באפריל 2018 ע ביטול הסכם המיזוג.

בית המשפט אישר את תוקפו של ביטול ההסכם על ידי הרוכשת על בסיס כמה נימוקים:

ראשית, בית המשפט מצא כי Akorn הפרה את המצגים הקשורים לעמידה בדרישות רגולטוריות. כתוצאה מכך, בית המשפט מצא כי  Akorn לא היתה יכולה לאשר כי התקיימו התנאים להשלמת ההסכם (ה- Closing) וכי במועד ההשלמה "כל מצגיה יהיו נכונים ותקפים", למעט מקום בו הפרת המצגים לא תגרום ל"אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect”). בית המשפט קבע כי בעיות הציות הרגולטורי, אשר צפויות היו לדרוש לפחות שלוש עד ארבע שנים כדי לתקנן, הינן בעל משמעות משמעותית מבחינת משך הזמן לתקנן וכן מבחינת עלותן שהוערכה בכ-20% מעלויות הרכישה. בית המשפט קבע, לפיכך, כי הסוגיות הביאו ל"שינוי מהותי לרעה" כהגדרתה על פי הסכם המיזוג.

שנית, בית המשפט קבע כי Akorn, אשר לא נקטה צעדים מתאימים בתגובה לתהיות ולסוגיות שהועלו על ידי הרוכשת ביחס לציות הרגולטורי, לא מילאה אחר התחייבותה בהסכם המיזוג "להשתמש במאמצים סבירים מבחינה מסחרית להמשיך בעסקיה במהלך העסקים הרגיל, מכל הבחינות המהותיות", ובכך העניקה לרוכשת בסיסים נוספים לביטול הסכם המיזוג.

לבסוף, קבע בית המשפט כי הירידה המשמעותית בביצועיה של החברה הנרכשת, שכללו ירידה של כ- 55% ב- EBITDA השנתי ל -2017, וזאת לאחר שה- EBITDA השנתית של Akorn גדלה בעקביות במהלך השנים שקדמו לה, היוו אף הם "שינוי מהותי כללי לרעה". אף כי הסכם המיזוג לא העניק לרוכשת זכות לסיים את ההסכם עקב "שינוי מהותי כללי לרעה" בעסקי החברה הנרכשת, מכל סיבה שהיא, הוא עדיין העניק לרוכשת זכות שלא לממש את ההשלמה של הסכם המיזוג על בסיס זה.

פסק דין זה, אשר קובע כי ארע "אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה", מספק לנו מספר תובנות ביחס לסעיפים "הרעה מוחשית" בהסכמי מיזוג ו/או השקעה:

  • בית המשפט ציין כי, ברוב המקרים, המוכר לא יוכל להתגבר על קביעה בדבר התקיימותו של "אירוע מהותי שלילי" אם לשיטתו הקונה צריך היה לדעת על הסיכונים. עוד ציין בית המשפט כי צדדים רשאים להקצות סיכונים אלה בחוזה. בית המשפט ציין, למשל, שההגדרה המהותית של ההשפעה השלילית הנדונה יכולה היתה להוציא מכלל אפשרות (אך לא הוציאה) עניינים ספציפיים שהמוכר האמין, או שהיו צפויים להתרחש, בתקופת הביניים שבין מועד החתימה למועד ההשלמה. לפיכך – אפשר לשלול הסכמית כי התרחשותם של אירועים מסויימים לא יהווה שינוי מהותי לרעה. לכן יש להקפיד על ניסוח סעיפים אלו אם רוצים לצמצם את הגדרת ה"אירוע מהותי שלילי" ולהגביל את יכולת הביטול של הרוכש.
  • למרות שתניית ה"שינוי מהותי לרעה" בהסכם המיזוג החריגה "סיכונים כלליים בתעשייה", הרי שהאירועים השפיעו על החברה הרוכשת מעבר למידת התחרות בשוק, ולא השפיעו במידה דומה על מתחרותיה, ולכן החריג לא הוחל.  קרי  – יש תוקף להחרגת "סיכון כלליים בתעשייה" אם הם חלים באופן דומה על מתחרים של החברה הנרכשת, וראוי לכלול סעיף זה.
  • למרות שבית המשפט נזהר מלקבוע אמת מידה אחידה או אחוז מסוים של גריעה מביצועי התאגיד הנרכש שיהוו "אירוע מהותי שלילי", עדיין ניתן להסיק שגריעה משווי החברה הנרכשת בכ-20%, בשילוב סיבות ונסיבות נוספות, עשויה להצדיק טענה ל""אירוע מהותי שלילי".
  • בית המשפט הדגיש כי לא לקרות בפועל "אירוע מהותי שלילי", אלא די בכך שנסיבות או אירועים מסוימים "עשויים באופן סביר לגרום לכך שיקרה אירוע מהותי שלילי". כך, יכול להיות שינוי מהותי לרעה שטרם הורגש על עסקי התאגיד עד למועד ההשלמה, אולם ניצניה כבר ארעו (כגון שינוי בחקיקה/רגולציה).
  • בית המשפט גרס כי מצגים שנכונותם מסויגת להתרחשות "אירוע שיגרום שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect") הם סלחניים יותר ופחות קשיחים ממצגים שנכונים "מכל הבחינות המהותיות" (“in all material respects"), וכי תידרש שינוי מהותי לרעה באופן ממשי, בהיקף ההרעה ובמשכה, על מנת לגרוס שמצג המסוייג ה"שינוי מהותי לרעה" הופר, לעומת מצג המסויג "מכל הבחינות המהותיות".

 

סולקו על הסף תביעות מפרקי "בטר פלייס" נגד הדירקטורים ונושאי המשרה ב"בטר פלייס" – מכוח כלל "שיקול הדעת העסקי"

ביום 12.9.2018 מסר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' הש' עופר גרוסקופף) את פסק דינו בת.א. 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) ואח' נ' שי אגסי ואח', שעניינה בקשות לסילוק על הסף כנגד תובנעה שטענה כי דירקטורים ונושאי משרה אחרים שכיהנו בקבוצת בטר פלייס בתקופות הרלוונטיות התרשלו בתפקידם, וכי היו אחראים למצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. התביעה הוגשה בשם שש חברות במיזם  בטר פלייס, על ידי המפרקים שמונו לנהלן, והועמדה על סך 200 מיליון ש"ח.

בכתב התביעה פורטה שורה של נושאים, המהווים, על פי הנטען, התרשלות של הנתבעים. בכתב התביעה לא הועלו טענות של ממש – ביחס לאף אחת מעילות התביעה – כי הרשלנות הנטענת של מי מהנתבעים מקורה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים. לפיכך, בחינת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לכל אחד מן הנושאים, התמקדה לפיכך בבחינת קיומו של התנאי השלישי, שעניינו ״החלטה מיודעת״.

בין יתר הטענות שהופנו כנגד הנתבעים ניתן למצוא את הטענות הבאות

  • הטענה כי בקשת הפירוק עצמה מהווה הודאה של הנתבעים ברשלנותם – לאור האמור בה כי: ״בקופת חברות הקבוצה כספים המסתכמים בכ-19 מיליוני דולרים בלבד והתחייבויות העומדות על מאות מיליוני דולרים, וכאשר אין כעת מי שיזרים לה את הכספים הדרושים לצורך המשך פעילותה". בית המשפט קבע כי טענה זו אינה עוסקת בתהליך קבלת ההחלטות בחברה, אלא בתוצאה הסופית – היקלעות החברה לחדלות פירעון. משכך, ממילא אין בכוחה לסתור את חזקת התקינות, העוסקת באופן קבלת ההחלטות, ודינה על כן, סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר העדר דיון בנושאים מהותיים בדירקטוריון חברת האם וכן טענה כי הדירקטורים נעדרו שיקול דעת ואמירה עצמאית – בית המשפט קבע כי מדובר בטענות כלליות לגבי אופן קבלת ההחלטות בחברה, שלא ניתן לבחון אותן אלא ביחס להחלטות ומהלכים קונקרטיים. לפיכך פנה בית המשפט לבחון את ההקשרים הקונקרטיים לגביהם נטענה התרשלות נושאי המשרה.
  • הטענה בדבר בחירת אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל, בשלב מוקדם של הפעילות:  בית המשפט קבע כי ההחלטה איזו אסטרטגיית התפרסות לאמץ – התמקדות בשוק הישראלי או ניסיון לפעול במקביל במספר שווקים – היא החלטה עסקית מובהקת, הנמצאת בליבת שיקול הדעת העסקי. הרציונאליים העומדים בבסיס כלל שיקול הדעת העסקי, מתקיימים כאן על כן במלוא תוקפם ועוצמתם. אם לא די בכך –החלטה  זו אותה מבקשות התובעות לתקוף במסגרת עילת התביעה בה עסקינן היא אחת מאבני היסוד של התנהלותה העסקית של קבוצת בטר פלייס, אשר אומצה על פי האמור בכתב התביעה כבר בשנת 2008 והייתה ידועה לכל המעורבים במיזם: בעלי מניות, עובדים, לקוחות, ספקים, נותני אשראי.
  • טענות הנוגעות למהלכים הקשורים להוצאת האסטרטגיה השיווקית הנבחרת אל הפועל  וביניהן – יצירת גוף משפטי מורכב, התקשרות עם חברות ענק בשלב מוקדם של הפעילות, התקשרות עם יצרן רכב אחד וכיו"ב. גם לגבי עניינים אלה, לא נטען כי רשלנותם הנטענת של הנתבעים הייתה תולדה של חוסר תום לב או ניגוד עניינים מצדם. בית המשפט קבע כי בהיעדר טענות לגבי חוסר תום לב או ניגוד עניינים נותר למקד את המבט בתנאי השלישי, שעניינו קבלת החלטות מיודעות. אולם – בהיעדר כל טענה קונקרטית אלא טענות כלליות בלבד, קבע כי לא נטענו טענות היכולות לסתור את חזקת התקינות ולפיכך דינן של הטענות סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר התנהלות ללא סמנכ"ל כספים CFO  – חברת האם התנהלה אמנם בתחילת הדרך (עד פברואר 2009) ללא סמנכ״ל כספים במשרה מלאה, ולאחר מכן (בין ספטמבר 2010 עד אוקטובר 2012) ניכרו קשיים באיוש התפקיד, ואולם לא נטען כי הנתבעים לא היו מודעים למצב דברים זה, וכי החלטתם להסתפק באגסי ובדרפלר כממלאי מקום עד לאיתור סמנכ״ל כספים לא הייתה החלטה מיודעת. מכאן שגם בעניין זה לא הונחה בכתב התביעה תשתית מספיקה לדחיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • הטענה בדבר אישור תקציב 2002 – בית המשפט קבע כי הטענות המועלות על ידי התובעות לגבי אישור תקציב שנת 2012 תוקפות את הגיונה וסבירותה של ההחלטה העסקית. ואולם, התובעות אינן מעלות כל טענה שיש בה, לו תתקבל, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת. לא נטען כי ההחלטה לאשר את התקציב נבעה מחוסר תום סובייקטיבי או שהיתה נגועה בניגוד עניינים. לא נטען אף כי מדובר היה בהחלטה בלתי מיודעת. בהיעדר טענות כאמור.
  • הטענה בדבר העדר כיסוי להתחייבויות חוץ מאזניות – לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה, התובעות חוזרות ותוקפות את העובדה כי בתקופה שקדמה לקריסתה, בחרה הנהלת חברת האם שלא להותיר עתודות כספיות ("רזרבות")  לצורך מימון התחייבויותיה החוץ מאזניות, במקרה של קריסה. הכוונה היא למחויבויות שמקורן בהסכמים שחתמה הקבוצה עם גורמים שונים, לפיהם תחוב בפיצוי מוסכם במקרה של סיום מוקדם של הפעילות המשותפת עם אותו גורם. לא נטען בכתב התביעה כי אופן התנהלותם של הדירקטורים בעניין זה נבע מחוסר תום לב סובייקטיבי או מניגוד עניינים. לא נטען גם כי אופן ההתנהלות זה מקורו היה בהחלטות בלתי מיודעות של נושאי המשרה. נהפוך הוא. כתב התביעה עצמו מציין כי התקיימו בדיקות ומעקב בסוגיה. למעשה, כתב התביעה תוקף אך ורק את התוצאה הסופית – העובדה כי חרף המידע האמור, שהיה ידוע לנושאי המשרה, לא הוחלט לנקוט באותן הפעולות אשר לדעת המפרקים חובה היה לנקוט. הוא אינו מצביע על פגם בתהליך קבלת ההחלטות, או על מניעים פסולים לקבלתן. בית המשפט קבע כי מדובר בטענה חסרת הגיון עסקי ואין בטענות בכתב התביעה בסוגיה של העמדת עתודות כספיות, לו יאומצו, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת הדירקטורים.
  • אי פירסום הערת עסק חי במועד – נטען כי הדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של חברת האם התרשלו במילוי תפקידם כאשר לא רשמו ולא דרשו כי תירשם הערת עסק חי קודם לרבעון השלישי של 2012. טענה זו נדחתה על הסף שכן, מטבע הדברים, אי הכללת הערת עסק חי בדוחותיה הכספיים של חברה אינה מסבה נזק לחברה עצמה, אלא לצדדים שלישיים – משקיעים ונושים של החברה, אשר נמנעת מהם האזהרה אודות מצבה האמתי של החברה. בניגוד אליהם, החברה עשויה דווקא לצאת נשכרת מאי פרסום האזהרה, לפחות בטווח הזמן המידי.  
  • הטענה בדבר מצגי שווא רשלניים  – על פי כתב התביעה, "בחודשים האחרונים לקיומה של הקבוצה, יו"ר דירקטוריון חברת האם הצהיר הצהרות שווא לפיהן מצבה הכלכלי של קבוצת החברות איתן ועומד מאחורי הקבוצה גב כלכלי…" כאשר …" בפועל על בסיס הצהרות רשלניות אלו שניתנו על ידי יו"ר הדירקטוריון המשיכה קבוצת בטר פלייס להתקשר עם גורמים שונים והגדילה את הנזק הכלכלי"". גם כאן קבע בית המשפט כי הכשל בטענה זו גלוי על פני הדברים: הנזק הנטען בפרק זה אינו נזק של התובעות אשר בנעליהן נכנסו המפרקים, כי אם נזק נטען של צדדים שלישיים, אשר התקשרו עם החברה ועל כן דינן של הטענות להידחות על הסף.
  • הדחתו של שי אגסי – נטען כי ההחלטה ה תקבלה  "באורח  תמוה,  בחופזה,  ללא  דיון,  ללא  הכנה  נכונה  ומתאימה,  ללא  תוכנית מסודרת, ללא איתור מחליף מתאים וללא השגת מימון שיאפשר לקבוצה לשרוד מהלך כה משמעותי, אשר סביר וצפוי להשפיע על החברה באופן מהותי, כפי שאכן קרה בפועל" בית המשפט קבע, כי טענות העותרים בעניין זה אינן מייחסות לנושאי המשרה התנהלות מתווך חוסר תום לב סובייקטיבי או מתוך ניגוד עניינים .  נותר איפוא לבחון האם יש טענה על כך שההחלטה על הדחת אגסי הייתה לא מיודעת. הואיל ואין בכתב התביעה כל טענה ממשית כי ההחלטה על הדחת אגסי, כמו גם על בחירת  מחליפו, התקבלה מבלי שהיה לפני מקבלי ההחלטה מידע חיוני הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה, הרי שאין בכך כדי לשלול את  הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • תלות חברות הבת בחברת האם והעדר הפעלת שיקול דעת עצמאי ע"י נושאי המשרה בהן –  הכשל הנטען בהקשר בו עסקינן הוא, אם כך, לא העדר מידע של הדירקטורים בחברות הבנות אלא העובדה ש"הכל ]היה[ מוכתב מלמעלה מהחלטות חברת האם ". אולם, בנסיבות בהן עסקינן – אשכול חברות המצוי בשליטה מלאה של חברת האם –  אין בעובדה זו כדי לעורר שאלות של ממש, וגם כאן אין בטענות המועלות בהקשר זה לבסס עילת תביעה נגד מי מהנתבעים.
  • היעדר ממשק ישיר ויעיל עם הנהלת החברה האם -טרוניית התובעות בהקשר זה היא על כך שחברי הדירקטוריון שלהם "חיו מפיו" של המנכ"ל אגסי, ולא היו בקשר עם גורמים אחרים בקבוצת בטר פלייס. ואולם אף אם נניח כי אגסי אכן זכה לאמונם המלא של הדירקטורים, וכי הם בחרו להתעדכן בראש בראשונה מפיו, הרי שהחלטה זו היא על פניה החלטה סבירה, שאין מקום להטיל במקרה הרגיל אחריות בגינה.

סילוק התביעה נגד רואי החשבון

בית המשפט סילק את התביעה נגד רואי החשבון, משום שאם קיימת עילה, הרי שהיא אינה עילה של החברה (שלא יכולה להצביע על נזק) אלא של צדדים שלישיים.

לסיכום, הביע בית המשפט את דעתו ביחס לתביעה בשולי פסק הדין כדלקמן: " עניינה של התביעה שלפני במיזם שאפתני שקרס. כישלון המיזם הותיר אחריו שתי קבוצות עיקריות של נפגעים: המשקיעים שהשקיעו במיזם באמצעות רכישת מניות, אשר הפסידו את כל כספם משנקלעה קבוצת בטר פלייס לפירוק; והנושים של קבוצת בטר פלייס, שנותרו עם מסת נכסים מצומקת להיפרע ממנה את חובותיהם. תכלית התביעה היא להגדיל את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים באופן שכל אחד מהם יוכל להיפרע חלק גדול יותר מחובו. תכלית זו היא שצריכה לעמוד לנגד עיני המפרקים, ואולם הגשמתה בדרך בה הלכו המפרקים במקרה זה אינה ראויה. ההליכה בדרך זו משמעה כי המשקיעים המרכזיים במיזם, אשר מטבע הדברים שימשו, בעצמם או באמצעות נציגיהם, כדירקטורים בקבוצת בטר פלייס, ידרשו לשלוח שוב יד לכיסם )ואם התברכו בביטוח אחריות תקף המכסה את חבותם – להפעילו,( ולהעלות לטובת המיזם תרומה נוספת, מעל ומעבר לכספים שכבר השקיעו בו. לכך אין, במקרה הרגיל, הצדקה אחריות המשקיעים במיזם מסוג זה מוגבלת, כפי שברור היטב לכל המעורבים, ובכלל זה לנושים, לסכומי השקעתם. כל הפסד מעבר לכך הוא הפסד שהנושים נטלו סיכון לגביו. מכאן שבהעדר נסיבות חריגות, אין מקום לחייב את מי שעמדו מאחורי המיזם בתשלום סכומים נוספים בעקבות קריסת המיזם. בוודאי שאין מקום לעשות כן במסגרת תביעה של קבוצת בטר פלייס עצמה, ובשם טענות החסומות מטעמים ראויים באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי…

אזהרת הנתבעים ראויה להישמע, שכן הפעילות בה עסקינן היא פעילות מסוכנת על פי טבעה, והוספת הסיכון של תביעות משפטיות על הסיכונים העסקיים הכרוכים בה ממילא עלולה לפגוע באטרקטיביות של השוק הישראלי ביחס לחברות הזנק. מכאן שגם מנקודת מבט זו, דחיית התביעה, ובשלב מוקדם, משיגה תוצאה רצויה, ומשדרת מסר ראוי.

אכן, בדיעבד, כולנו חכמים, כולנו נבונים וכולנו יודעים את התורה, ואולם החלטות עסקיות אינן מתקבלות בסיועה של חוכמה שבדיעבד, ועל כן מצווים אנו שלא לבחון את התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה מבעד למשקפיה. מטעם זה, ומטעמים טובים נוספים, אין בתי המשפט בישראל מהרהרים אחרי החלטות עסקיות מיודעות שקיבלו נושאי משרה בתום לב וללא ניגוד עניינים. כך ביחס למקרה הכללי של חברות המנהלות עסקים בישראל, וכך – מקל וחומר – במקרה של חברות הזנק שכשלו. על כן דין התביעה שלפניי, שכל כולה תקיפהדיעבד של הגיון עסקי שהכזיב, להידחות על הסף". 

עורך דין אחראי לנזקי הצד שכנגד בגין מצג שווא שהעניק לו ואשר הביא להתקשרותו בעסקה

פעמים רבות עולה בפסיקה השאלה מה הסעד לו זכאי צד, אשר התקשר בהסכם עקב מצגי שווא של הצד שכנגד. גם אנו עסקנו בכך מספר פעמים: אחריותו של יזם בגין מצגי שווא של חברההאחריות האישית של מנהל בקרן השקעות להפסדיה ו-זכאות צד להסכם שהוטעה לפיצוי מוסכם או אובדן רווח. ומה דינו של צד אשר הוטעה להתקשר בעסקה עקב מצגי השווא של בא כוח הצד שכנגד? בכךך עסק ע״א 3496/13 פלדום פיינגולד מתכות נ' עו״ד ארנון גיצלטר ואח', פורסם ב"נבו" אשר קבע כי מצג שווא שהעניק עורך דין לצד שכנגד, לפיו בטוחה שהועמדה לשם פרעון ההלוואה שניתנה על ידי הצד שכנגד הינה נקייה מכל שעבוד קודם, הביא את הצד שכנגד להתקשר בהסכם ההלוואה ולפיכך אחראי עורך הדין בגין הנזקים שנגרמו עקב כך.

פסק הדין עסק בהלוואות שנטל מר אלי רייפמן (להלן: "רייפמן") (אשר היה מן המייסדים של חברה בשם ״Emblaze״ (להלן: "אמבלייז"), אשר עו״ד ארנון גיצלטר (המשיב והמערער שכנגד, להלן: "עו״ד גיצלטר") שימש כאחד מיועציה המשפטיים מיום הקמתה) בסך של 775,000 דולר מהשותפות המוגבלת ״פלדום פיינגולד מתכות״ (היא המערערת והמשיבה 1 בערעור שכנגד, להלן: "פלדום"). הקשר בין רייפמן לבין פלדום נוצר בחודש יוני 2008 בתיווכו של צד שלישי שארגן פגישה בין הצדדים. במהלך הפגישה הציג רייפמן את מתווה עסקת ההלוואה. לאחר הסכמת פלדום למתווה, שלח עו״ד גיצלטר לפלדום ביום 7.2008 נוסח סופי של ההסכם (להלן: "הסכם ההלוואה"). על-פי הסכם ההלוואה, המלווה היא פלדום, הלווה היא חברה שהוקמה על-ידי עו״ד גיצלטר לצורך התקשרויותיו של רייפמן בהסכמי הלוואות שונים (להלן: "אינוויקטה"), ורייפמן ערב להתחייבותה של אינוויקטה. בהסכם ההלוואה נקבע, כי פלדום תלווה לאינוויקטה סכום של 775,000 דולר, ולאחר חודש תשיב אינוויקטה לפלדום סכום של 975,000 דולר (סכום הקרן בצירוף 200,000 דולר ריבית).

בנוסף, רייפמן התחייב בהסכם ההלוואה לשעבד לטובת פלדום, כבטוחה, את מניותיו בחברה בשם נוקוטומי (Nokotomi), שהחזיקה בעקיפין במניות של חברה פולנית העוסקת בתחום הפלדה, וששווי מניותיה באותה עת היה גבוה ביותר ועלה על סכום ההלוואה (להלן: "הזכויות בחברה הפולנית"). עוד במסגרת ההסכם, הורה רייפמן לעו״ד גיצלטר, ששימש כנאמן על הזכויות בחברה הפולנית, לבצע רישום של השעבוד לטובת פלדום, וכן הורה כי במקרה של מכירת הזכויות בחברה הפולנית, יש להקדים ולשלם מתוך התמורה את הסכום המגיע לפלדום על-פי הסכם ההלוואה. בנוסף, נקבע בהסכם ההלוואה כי במקרה של הפרת ההסכם מצדו של רייפמן, תקום לפלדום הזכות להודיע על ביטול ההסכם ולגבות כל סכום שמגיע לה על-ידי מימוש השעבוד על הזכויות בחברה הפולנית. על ההסכם חתומה אינוויקטה כלווה באמצעות עו״ד גיצלטר כבא כוחה; רייפמן כערב לאינוויקטה; ועו״ד גיצלטר, במסגרת תפקידו כנאמן על הזכויות בחברה הפולנית. יוער, כי פלדום טוענת כי נציגיה חתמו על ההסכם, אך לא נמצא בידיה עותק חתום על ידם.

ביום 2.7.2008 צורף כנספח להסכם מכתב מאת עו״ד גיצלטר (להלן: "מכתב האישור") שבו מבהיר עו״ד גיצלטר, כנאמן על זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית, כי זכאותו של רייפמן ניתנת לשעבוד, ובמקרה הצורך גם למימוש, וכן כי הזכויות נקיות וחופשיות מכל התחייבות.

דא עקא, ייאמר כבר עתה, כי בניגוד לנאמר במכתב האישור, היו הזכויות בחברה הפולנית משועבדות בעת כתיבת מכתב האישור למר צבי ויליגר (להלן: "ויליגר") בגין הלוואה שניתנה לרייפמן בסוף שנת 2007. לא זו אף זו, עו״ד גיצלטר בעצמו הוא שרשם את השעבוד לטובת ויליגר בלשכת רשם המשכונות, בהתאם להנחייתו של רייפמן. יוער, כי חרף הנחייתו של רייפמן, שניתנה במסגרת הסכם ההלוואה, עו״ד גיצלטר מעולם לא רשם שעבוד דומה לטובתה של פלדום, אף לא כשעבוד נוסף. בין לבין, העמידה פלדום הלוואות נוספות לרייפמן.

רייפמן לא הצליח לעמוד בהתחייבותו על-פי הסכם ההלוואה, למרות הארכות שניתנו לו. ביום 9.2008 שלח רייפמן מכתב לעו״ד גיצלטר ובו הנחייה לממש באופן מיידי את זכויותיו בחברה הפולנית. לאחר שליחת המכתב עדכן עו״ד גיצלטר את נציגי פלדום מעת לעת כי הוא משקיע מאמצים ניכרים למכירת הזכויות, אך בסופו של יום הזכויות לא נמכרו.

ביום 10.2008 שלח רייפמן לנציגי פלדום דואר אלקטרוני בו הוא מציע להעביר לבעלותם כבטוחה, חלף שתי דירות מגורים שהציע קודם לכן, 6,500,000 מניות של אמבלייז שבבעלותו, ששווין באותה עת עמד על כ-2,000,000 דולר. בהמשך לכך, שלח עו״ד גיצלטר לפלדום מכתב לפיו מניותיו של רייפמן באמבלייז נקיות וחופשיות לשעבוד והעברה (להלן: "מכתב האישור השני"). רייפמן אף חתם על שטר העברת מניות (להלן: "שטר העברת המניות"), עליו חתום עו״ד גיצלטר כנוטריון, והעבירו לפלדום. ואולם, חרף מהלכים אלה, פלדום מעולם לא קיבלה לרשותה מניות של אמבלייז.

בחודש דצמבר 2008 נפתח נגד רייפמן, נוכח מצבו הכלכלי הקשה וחובותיו הרבים, הליך פשיטת רגל וביום 25.3.2009 ניתן נגד רייפמן צו כינוס נכסים, ומונה לו מנהל מיוחד.

לאחר הדברים האלה, הגישה פלדום ביום 5.2009 תביעת חוב נגד רייפמן לבית משפט של פשיטת הרגל על סך של 4,513,347 ש״ח, וביום 30.6.2009 הגישה תביעה נגד עו״ד גיצלטר לבית משפט קמא. בתביעה שהוגשה, טענה פלדום כי עו״ד גיצלטר הציג בפניה מצג שווא, לפיו זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית נקיות מכל שעבוד, בעוד שבפועל היו הזכויות משועבדות במלואן לויליגר. על-פי פלדום, מצג השווא מנע ממנה לדעת כי בשל השעבוד לויליגר, לא ניתן לרשום שעבוד לזכותה על אותן זכויות, ולא ניתן להעמיד את זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית למכירה לצורך פירעון ההלוואה במקרה הצורך. פלדום מוסיפה, כי הסתמכה על מצג השווא, וכי בהעדר הבטוחה לא הייתה מסכימה להעמיד לרייפמן את ההלוואה. משכך, עתרה פלדום לחייב את עו״ד גיצלטר בסכום הקרן והריבית שהייתה אמורה לקבל במסגרת הסכם ההלוואה הראשונה בסך של 957,000 דולר.

עוד נטען בכתב התביעה, כי עו״ד גיצלטר התרשל בכך שלא מילא את הוראתו של רייפמן להעביר מניות של אמבלייז לרשותה של פלדום. לאחר שבמהלך ההליך שבפני בית משפט קמא הובהר כי שטר העברת המניות נועד להעברת אופציות ולא מניות, טענה פלדום, בנוסף, כי עו״ד גיצלטר התרשל כלפיה גם כאשר יצר מצג שווא, לפיו מניותיה של אמבלייז יעברו לפלדום, ולא רק אופציות לרכישת מניות, ולא הבהיר לה כי עליה לממש את האופציות טרם שתוכל להעביר את המניות על שמה. לפי פלדום, מצג השווא נוצר באמצעות מכתב האישור השני, ובאמצעות שטר העברת המניות עליו חתום עו״ד גיצלטר כנוטריון, מהם לא ניתן ללמוד על טיבה האמיתי של ההעברה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בית משפט המחוזי דחה את טענתו של עו״ד גיצלטר כי הסכם ההלוואה לא נחתם, וקבע כי הצדדים פעלו לפי המתווה המוסכם בהסכם ההלוואה. נדחתה גם טענתו של עו״ד גיצלטר לפיה ההלוואה הוחזרה לפלדום במלואה. בית המשפט קבע כי הטענה לפיה שולמו 360,000 ש"ח נוספים שהועברו באמצעות נהגו של רייפמן אינה מבוססת; וכי גם הטענה לפיה פלדום יכולה הייתה להיפרע מתוך כספי פיקדון שהוחזקו על-ידי נאמן התגלתה כטענה בעלמא.

בית משפט קמא קבע, כי על אף שהמשא והמתן לקראת ההתקשרות בהסכם ההלוואה התנהל במישירין על-ידי הצדדים, ללא מעורבות עורכי דין מטעמם, חב עו״ד גיצלטר חובת זהירות לפלדום נוכח תפקידו המרכזי במצגים שהוצגו לה באשר לטיבן של הבטוחות השונות – החל במכתב האישור שצורף להסכם ההלוואה, בו הצהיר עו״ד גיצלטר כי זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית נקיות משעבוד, וכלה במכתב האישור השני, שבו הצהיר עו״ד גיצלטר כי ברשותו של רייפמן מניות של אמבלייז הניתנות להעברה. אולם, על אף שמצא כי קמה לעו״ד גיצלטר חובת זהירות כלפי פלדום, וכן כי עו״ד גיצלטר הפר את חובתו, קבע בית משפט המחוזי כי אין לקבל את תביעתה של פלדום, מאחר ולא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין מצגי השווא שיצר עו״ד גיצלטר לבין העדר היכולת להיפרע מהבטוחה – זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית – כיוון שלא הוכח כי אלמלא מצג השווא של עו״ד גיצלטר, היה בכוחה של פלדום להיפרע מהבטוחה. בנוסף, נקבע כי מאחר שהנזק נגרם כתוצאה מקריסתו הכלכלית של רייפמן, הרי שאי רישום השעבוד אינו משנה מן התוצאה לפיה לא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של עו״ד גיצלטר לבין הנזק הנטען. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לא עלה בידי פלדום להראות כי אלמלא המצג המטעה שהציג לה עו״ד גיצלטר, לפיו פלדום תקבל לבעלותה מניות של אמבלייז, היה באפשרותה להשיג בעלות על אותן מניות.

דיון והכרעה

בית המשפט העליון (מפי הש' זילברטל) הפך את ההכרעה של בית המשפט המחוזי הוא קבע כי מקובלת עליו קביעתו של בית משפט קמא בדבר חובת הזהירות שקמה לעו״ד גיצלטר כלפי פלדום וקביעתו כי עו״ד גיצלטר הפר חובה זו. לשיטתו, עו״ד גיצלטר הציג במכתב האישור הראשון מצג שווא לפיו הזכויות בחברה הפולנית נקיות משעבוד, בעוד בפועל היו זכויות אלה משועבדות לטובת ויליגר. מצג השווא מנע מפלדום לא רק את עצם הידיעה כי קיים שעבוד קודם, אלא גם את האפשרות לבחון את ההשלכות של השעבוד לטובת ויליגר, ולהעריך את הנפקויות הנובעת מהשעבוד הקודם בזמן.

ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי בין מצג השווא לבין הנזק קבע בית המשפט העליון כי אחריות בגין מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות תקום כאשר התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר, ועקב כך נגרם לו נזק.  ליסוד הקשר הסיבתי שבין מצג השווא לביןן הנזק שני היבטים: עובדתי ומשפטי. קשר סיבתי עובדתי משמעו כי מצג השווא הוא ״סיבה בלעדיה אין״ לנזק שנוצר לניזוק, ואלמלא המצגג  הרשלני הנזק היה נמנע.

בהיבט המשפטי, על הנזק להיות קשור סיבתית למצג השווא על-פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר. עניינו של המבחן הראשון, הוא מבחן הצפיות, בשאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו תביא לנזקו של הניזוק. אם בהשתלשלות העניינים התערב גורם זר, ייבחן האם התערבותו של הגורם הזר הייתה בגדר הצפיות הסבירה או שמא התערבותו של אותו גורם זר ניתקה את הקשר הסיבתי.

בית המשפט העליון אישרר את קביעתו של בית המשפט קמא, כי לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו של עו״ד גיצלטר לבין נזקיה של פלדום, וכי לא מצגי השווא של עו״ד גיצלטר הם שמנעו מפלדום להיפרע מרייפמן. הקושי שנוצר במימוש זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית מנתק את הקשר הסיבתי בין מצג השווא שנוצר במכתב האישור לבין העדר היכולת של פלדום להיפרע מהבטוחה שהובטחה לה במסגרת הסכם ההלוואה. כמו כן, קיבל בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט קמא כי לא התקיים קשר סיבתי בין התנהגותו הרשלנית של עו״ד גיצלטר לאחר העברת כספי ההלוואה, הכוללת את מצג השווא לגבי מניות חברת אמבלייז כפי שתואר לעיל, לבין העדר האפשרות לקבל את הכספים אשר הובטחו לה. בית משפט קמא קבע כי התחמקותו של רייפמן ממימוש הבטוחות שנתן בידיה של פלדום מנתקת קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של עו״ד גיצלטר לבין העדר יכולת לפרוע את ההלוואה, ובית המשפט העליון אישרר קביעה זו.

אולם, ביחס לשאלה בדבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין מצגי השווא שיצר עו״ד גיצלטר לבין הנזק שנגרם לפלדום עקב אי העמידה של רייפמן בהסכם ההלוואה. קיבל בית המשפט העליון את טענתה של פלדום כי לפחות חלקו של הנזק, קרי, הנזק שנגרם מאובדן קרן ההלוואה, היה נמנע אילו פלדום לא הייתה נקשרת בעסקת ההלוואה מלכתחילה: "על-כן, בצד הבחינה שקיים בית משפט קמא, שהתמקדה בקשר הסיבתי בין מצגי השווא של עו״ד גיצלטר לבין החוליה האחרונה בשרשרת האירועים, שהובילה להפסד כספי ההלוואה (אי החזרת ההלוואה ואי תשלום הריבית על-ידי רייפמן), נראה שיש מקום לבדוק גם את הקשר הסיבתי לחולייה הראשונה בשרשרת האירועים, ולבחון במקרה דנא קיומו של קשר סיבתי בין מצגי השווא שהציג עו״ד גיצלטר לבין עצם היקשרותה של פלדום בהסכם ההלוואה. אם פלדום תעמוד בנטל להוכיח, כי כלל לא הייתה נקשרת בהסכם ההלוואה אלמלא מצגי השווא, יהיה ניתן לקבוע כי מתקיים רכיב הקשר הסיבתי העובדתי בין התרשלותו של עו״ד גיצלטר לבין הנזק של אובדן קרן ההלוואה שנגרם לפלדום" (ההדגשה הוספה, הח"מ).

פלדום טענה כי לא הייתה נקשרת בהסכם ההלוואה אילו ידעה על קיומו של שעבוד קודם בזמן, ועל נפקויות השעבוד לויליגר, ובהן המגבלה על רישום שעבוד נוסף לטובתה, והקושי לממש את השעבוד שהובטח לה כל עוד השעבוד לטובתו של ויליגר רובץ על הזכויות המשמשות כבטוחה. אל מול הגרסה שהציגה פלדום, לא נמסרה מפיו של עו״ד גיצלטר בבית משפט קמא גרסה המציגה תמונה אחרת, ולא נטען כי פלדום היו נקשרים בהסכם ההלוואה גם אם היו יודעים כי קיים שעבוד קודם על הבטוחה שניתנת להם: "ניתן, בנוסף, לעמוד על הגיונם של הדברים – קיומו של שעבוד קודם על הבטוחה שנועדה להבטחת החזר ההלוואה הוא שינוי משמעותי בתנאי הסכם ההלוואה, גם אם שווי הבטוחה גבוה בצורה ניכרת מסכום ההלוואה. שעבוד קודם בזמן עלול ליצור קשיים טכניים ומשפטיים לא רק בעת רישום הבטוחה אלא – וזה העיקר – גם בעת מימוש הבטוחה. בנוסף, במקרה דוגמת המקרה דנא, שבו הנכס ששימש כבטוחה הוא זכויות במניות, גובר החשש שתנודתיות בשווי ערך המניות תוביל בסופו של יום לתחרות בין בעל השעבוד הראשון בזמן לבין בעל השעבוד הנוסף. לרקע האמור, המסקנה היא שפלדום לא הייתה נקשרת בהסכם ההלוואה אלמלא המצג, ועל כן מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין מצג השווא הרשלני לבין עצם ההתקשרות בהסכם ההלוואה." באשר לקשר הסיבתי המשפטי קבע בית המשפט העליון: "הצפיות הנדרשת במסגרת מבחן הצפיות היא לגבי עצם ההתקשרות בהסכם, ואין צורך להוכיח כי אי החזר ההלוואה היה צפוי בעת שנוצר מצג השווא הרשלני וקשור בו בקשר סיבתי. בענייננו, עורך דין סביר היה יכול וצריך לצפות כי מצג השווא, לפיו הבטוחה נקייה מכל שעבוד קודם, יביא את פלדום להתקשר בהסכם ההלוואה, וכי פלדום עשויה הייתה שלא להתקשר בהסכם (או למצער להימנע מלהמשיך לפעול לפי המתווה שנקבע בהסכם) אילו ידעה על קיומו של השעבוד הקודם. על כן מתקיים רכיב הקשר הסיבתי המשפטי. מסקנה דומהה  עולה גם ממבחן הסיכון וממבחן השכל הישר." (ההדגשה הוספה, הח"מ).

לפיכך קבע בית המשפט העליון כי יש להטיל על עו״ד גיצלטר את האחריות בגין נזקים שנגרמו לפלדום מעצם הכניסה להסכם ההלוואה (סך קרן ההלוואה של 775,000 דולר), וזאת על אף התמיהות שהעלה בית המשפט העליון נוכח התנהלותה של פלדום שבחרה להתנהל ללא ייעוץ משפטי, בתחום שאינו מוכר לה, ואף לא טרחה לוודא את רישום הבטוחה שהוענקה לה ברשם המשכונות.

מאידך, נמנע בית המשפט העליון מלהעניק לפלדום פיצוי בגין אובדן רווחיה (הריבית על ההלוואה) וקבע כי: "במקרה של מצג שווא רשלני, נקבע בפסיקה כי מבחן הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק מגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק, אך אינו מאפשר פיצוי בגין אובדן רווח שצפה הניזוק בהסתמך על מצג השווא… כדי להיות זכאית לפיצוי בגין הפסד הריבית המוסכמת, היה על פלדום להוכיח כי התרשלותו של עו״ד גיצלטר לאחר החתימה על הסכם ההלוואה היא שמנעה את קבלת מלוא הסכומים שהובטחו על-ידי רייפמן במסגרת אותו הסכם, ותשלום הריבית בתוכם. לשון אחרת – בעוד שבמקרה של אובדן כספי הקרן ניתן להטיל אחריות הן בשל רשלנות בשלב כריתת הסכם ההלוואה והן בשלב קיום ההסכם, הרי שבמקרה של אובדן כספי הריבית חובה על הצד הניזוק להראות התרשלות בשלב קיום ההסכם."

האחריות האישית של מנהל בקרן השקעות להפסדים או אובדן השקעה

ביום 13.7.2016 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8052/13 אורי מיליקובסקי נ' מיטלמן שמאי (פורסם בנבו), במסגרת ערעורים שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 2648/06 [פורסם בנבו] שניתן ביום 14.10.2013 על ידי כב' השופט יהושע גייפמן. במסגרת הערעור בחן בית המשפט העליון את גבולות האחריות האישית של מנהל בקרן השקעות להפסדים שצברה הקרן, לאור סטיה נטענת במדיניות ההשקעות של הקרן, כפי שהוצגה במצגת למשקיעים טרם התקשרותם בהסכם השותפות של הקרן.

השותפים המוגבלים בקרן (להלן: "השותפים" או "המשיבים") הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן ההשקעות "נובה ויז'ן" ("הקרן" או "נובה ויז'ן") שנוהלה על ידי השותפה הכללית, נובה ויז'ן ניהול קרנות בע"מ (להלן: "השותפה הכללית"), אשר נוהלה בידי מר אורי מיליקובסקי (להלן: "מיליקובסקי" או "אורי"). המשיבים, יחד עם משקיעים נוספים, השקיעו סכומי כסף בקרן. בחודש יולי 2006 התברר כי הקרן איבדה את מרבית הונה. המשיבים תבעו את הפסדם מהקרן, מן השותפה הכללית וממר מיליקובסקי. המשיבים ביססו את תביעתם על עילות שונות וביניהן מרמה, הטעיה או טעות, הפרת חוזה וכן רשלנות. בפסק-דינו קיבל בית משפט המחוזי את תביעת המשיבים נגד מיליקובסקי ונגד השותפה הכללית בעיקר בעילות של רשלנות והפרת חוזה. נקבע שעל אורי ועל והשותפה הכללית לשלם למשיבים פיצוי בסך 1,016,736 דולר של ארה"ב שיתחלק בין המשיבים באופן יחסי להשקעתם בקרן. המשיבים תבעו גם את הקרן ואת חברת הנאמנות, שהיתה הנאמן בקרן, אך התביעה נגדן נדחתה. כל הצדדים ערערו על פסק דינו של בית משפט קמא. אורי והשותפה הכללית הלינו על קביעת בית משפט קמא כי התרשלו בניהול קרן ההשקעות ולחלופין כלפי אופן חישוב סכום הפיצוי. המשיבים הלינו אף הם על אופן חישוב הפיצוי וטענו כי הוא אמור היה להיות גבוה יותר.

הרקע העובדתי ופסק הדין קמא

המשיבים הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן ההשקעות שניהל אורי, בידיעה שהלה אינו מנהל השקעות מוסמך. בתוך כך, כל אחד מהמשיבים השקיע בקרן סכומי כסף שנעו בין 100,000 ל-300,000 דולר. אין חולק שמיום 13.6.2006 ועד ליום 7.7.2006 איבדה קרן ההשקעות חלק ניכר מהונה, וכך הפסידו המשיבים את מרבית הכספים שהשקיעו בקרן. הפסדים אלה נגרמו לאחר שהקרן השקיעה ברכישת אופציות על מדדי מניות בארצות הברית. המשקיעים טענו, כי השקעה זו סטתה ממדיניות ההשקעות של הקרן, כפי שזו הוצגה להם בטרם הצטרפותם לקרן, ובכל מקרה – על-פי תקנון הקרן היה על אורי ליידע אותם על כך ששינה את מדיניות ההשקעה לה נתנו את הסכמתם, כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם. עוד טענו המשיבים, כי השקעה של מרבית כספי הקרן באופציות הנזכרות, בלי הגנות מקטינות סיכון ובתקופה שבה השווקים אינם יציבים, עלתה כדי רשלנות.

 כאמור, בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבים נגד נובה-ויז׳ן, שהיתה השותפה הכללית בקרן, ונגד אורי שכיהן כמנהלה. בית משפט קמא לא קיבל את טענות המשיבים שלפיהן התנהלות המערערים עלתה כדי מרמה או הטעיה, או כי השקעתם נבעה מטעות באשר למדיניות ההשקעות של הקרן. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי השקעה באופציות הנזכרות עלתה כדי "רשלנות רבתי" וכי אורי הפר את התחייבויותיו למשיבים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן.

סטייה ממודל ההשקעה

בית המשפט קמא קבע, כי עובר להצטרפות המשיבים לקרן, הציג להם אורי מודל השקעה שעל-פיו תפעל הקרן. מודל זה, שכונה "מודל 50 המניות", מבוסס על מדיניות השקעה במניות של 50 חברות אמריקניות הנסחרות בבורסות בארצות הברית, כאשר בנסיבות מסוימות ההשקעה במניות תגודר באמצעות רכישת אופציות מכר (PUT). כלומר, לפי מדיניות ההשקעה שהוצגה למשיבים, הקרן עתידה היתה להשקיע באופציות מכר כדי לגדר את ההשקעה במניות ולא חלף ההשקעה במניות, כפי שנעשה בפועל. בית משפט קמא קבע, כי המשיבים, אשר היו מעורים בשוק ההון, "לא השקיעו את כספם בקרן אלא לצורך השקעה באסטרטגית 'מודל 50 המניות'". קביעה זו של בית משפט קמא התבססה על בדיקה עובדתית של הנסיבות שהביאו להתקשרות הצדדים בהסכמים ולהקמת הקרן.

בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי אם לא די בכך שאורי זנח את מודל ההשקעות לו התחייב, הוא לא הודיע על כך למשיבים כדי שיחליטו אם הם מעוניינים להמשיך להשקיע או למשוך את כספם מן הקרן. נקבע, כי אורי היה מחויב על פי התקנון להודיע למשיבים מראש על שינוי במדיניות ההשקעות של הקרן.

רשלנות בשל השקעה באופציות

עוד קבע בית משפט קמא כי מעבר לכך שהשקעה באופציות מכר היוותה סטייה ממודל ההשקעה אליו התחייב אורי בפני המשיבים, השקעה זו, במועד ובאופן שבהם נעשתה, עלתה כדי ״רשלנות רבתי״. תחילה דן בית המשפט בחובת הזהירות שאורי ונובה-ויז׳ן חבו כלפי המשיבים, כשותפים מוגבלים בקרן. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי בנסיבות אף חלה מעין חובת זהירות מוגברת כלפי המשיבים נוכח הודאתו של אורי כי הוא נעדר ניסיון או מומחיות בתחום וכי הוא אינו יועץ השקעות מוסמך.

בהמשך, נימק בית משפט קמא את קביעתו כי השקעתו של אורי באופציות עלתה כדי רשלנות, בכך שאורי השקיע את כספי הקרן באופציות מכר, בלי לגדר את הסיכון. זאת, על אף שהשקעה באופציות היא השקעה הכרוכה בסיכון מיוחד, כפי שאף נאמר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ״ה-1995 (להלן: חוק ייעוץ השקעות). בנוסף, בית המשפט קיבל את עדות המומחה מטעם המשיבים, אשר השווה בין השקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, כאל ׳ריצה אל תוך האש׳ (אורי ונובה-ויז׳ן לא הגישו חוות דעת מטעמם). נוכח כל האמור, בית המשפט קבע כי השקעה זו חרגה ממתחם הסיכון העסקי הסביר.

 חלוקת האחריות – אורי ונובה-ויז'ן

בית המשפט קמא קבע כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו בנזקי המשיבים ביחד ולחוד. כזכור, המשיבים השקיעו את כספם בקרן השקעות שפעלה כשותפות מוגבלת. נובה-ויז׳ן היתה השותפה הכללית בקרן ואורי היה מנהלה. המשיבים ויתר המשקיעים, שאף הם הפסידו את כספם אך בחרו שלא לתבוע את נזקם, היו רשומים כשותפים מוגבלים בקרן. כאמור, תביעת המשיבים הוגשה נגד שלושת המערערים. בית המשפט דחה את התביעה נגד הקרן, אך קיבל את התביעה נגד נובה-ויז'ן ונגד אורי. הטלת האחריות על אורי, שהיה נושא משרה בנובה-ויז׳ן, הוסברה תחילה ביחסים החוזיים שבין הקרן לבין המשיבים, שכן בתקנון השותפות נקבע, שהשותף הכללי או מנהליו ״יהיו אחראים כלפי השותפות וכלפי השותפים על כל מעשה ומחדל … אם נעשה ברשלנות רבתי״ (ההדגשה הוספה). בנוסף, בית משפט קמא מצא כי יש להטיל אחריות על אורי גם מכוח היותו נושא משרה בנובה-ויז'ן החב בחובות זהירות כלפי השותפים בהיותו ״הרוח החיה״ שעמדה מאחורי התקשרות המשיבים עם הקרן, וכן מכוח יחסי האמון המיוחדים שהתקיימו בינו לבין המשיבים. עוד קבע בית המשפט כי נובה-ויז׳ן היתה למעשה ״קליפה ריקה מתוכן״, שכן אורי היה זה שניהל בפועל את השותפות והיה היחיד שניהל את השקעת כספי הקרן.

נוכח כל האמור, קבע בית המשפט קמא, כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו ביחד ולחוד בנזקים שנגרמו למשיבים עקב השקעותיה הרשלניות של הקרן. בחישוב הפיצוי הביא בית המשפט בחשבון את הנזק שממילא היה נגרם למשיבים אילו כספם היה מושקע באותה העת במניות ולא באופציות, נוכח התנודות שבאותה עת חלו ממילא בשוק ההון.

פסק הדין בערעור

מה היו ההסכמות החוזיות בין הצדדים?

בית המשפט העליון (מפי כב' השופט זילברטל) הכריע תחילה כי חבותם של אורי ונובה-ויז׳ן כלפי המשיבים, הן במישור הנזיקי והן במישור החוזי, תלויה בעיקר בשאלה אם יש לקבל את הניתוח שערך בית משפט קמא בעניין ההסכמות בין הצדדים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן ומידת הסיכון עליה הוסכם, בין אם בחוזה הכתוב שבין הצדדים ובין בהסכמות שהתגבשו ביניהם בדרך של התנהגות, וניסה להתחקות אחר ההסכמה החוזית בין הצדדים.

בהקשר זה, ניסה בית המשפט העליון ליישב בין הוראות מצגת אודות קרן ההשקעות וכן "מסמך עובדות" (fact sheet) שהוצגו למשיבים עובר להצטרפותם לקרן ההשקעות, וכחלק ממאמצי השיווק של הקרן. המשיבים טענו כי הן במצגת והן במסמך העובדות, הוצגה מדיניות השקעה המבוססת על "מודל 50 המניות״ באופן בולט, כאסטרטגיית ההשקעות של הקרן, וטוענים כי בכך התמקד אורי בשיחות שערך עימם במאמציו לשכנע אותם להשקיע בקרן. אורי טען, מאידך, כי הן במצגת והן במסמך העובדות, הובהר כי הם אינם מסמכים ממצים, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי ההסכם הממצה – שער הכניסה לקרן – הוא הסכם השותפות (תקנון השותפות). כמו כן הפנו אורי והקרן למכתב מקדים שנשלח למשיבים בדואר אלקטרוני שגם בו הוצגה אסטרטגיית ההשקעות המרכזית של הקרן שלפיה הקרן תשקיע "בדרך כלל" או "על פי רוב" (generally) בניירות ערך (securities), אשר כוללים בהגדרה גם אופציות.

לדידו של בית המשפט העליון יש להתייחס למצגת ולמסמך העובדות כהווייתם, קרי, כמסמכים שנועדו לשווק למשיבים את קרן ההשקעות, בין היתר, באמצעות הבלטת ניסיונו המוצלח של אורי בהשקעה לפי ״מודל 50 המניות״. אולם, אין במסמכים אלה הצהרה בדבר מחויבות למודל זה ומופיעות בהם הבהרות ברורות כי מסמכים אלה לא כוללים את כל המידע הרלבנטי על קרן ההשקעות, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי המסמך הממצה היחידי הוא הסכם השותפות.

קרי, מניתוח המסמכים הסיק בית המשפט העליון מסקנה שונה מבית המשפט המחוזי, על פיה "מודל 50 המניות" ביטא את אסטרטגיית ההשקעות המרכזית – אך לא היחידה – של הקרן, וכי בכל מקרה, על המשיבים להצטרף כמשקיעים לקרן על-פי תנאי ההצטרפות שמופיעים בתקנון, ולא במצגת או במסמך העובדות.

הוראות תקנון השותפות

משם פנה בית המשפט לניתוח הסכם השותפות שהינו אף תקנון השותפות . בית המשפט קבע כי הצדדים העניקו לתקנון מעמד מרכזי ביחסים החוזיים שביניהם, והוא שהסדיר את ההסכמות הבסיסיות ביותר בין המשיבים – שותפים מוגבלים בקרן ההשקעות – לבין הקרן, השותפה הכללית בה ומנהלה.

פרק 8 לתקנון הוקדש כולו למדיניות ההשקעות של הקרן וממנו עולה כי לשותפה הכללית ניתנה יד חופשית בניהול ההשקעות של הקרן: כך, נאמר בתקנון כי הקרן תבצע, לפי קביעות נובה-ויז'ן (שהן, בפועל, קביעותיו של אורי), ״השקעות, ברמות סיכון שונות, לרבות באמצעות מינוף … השותפות רשאית לבצע השקעות בנכסים סחירים מחוץ לישראל … אם וכאשר השותף הכללי [נובה-ויז׳ן – צ.ז] ימצא לנכון לבצען בפוזיציות Long ו/או Short במניות, סלי מניות, מדדי מניות ואופציות למיניהן״. בהמשך אף הובהר כי הקרן שומרת לעצמה את הזכות לבחור את השקעותיה ״מבלי שתהיה כבולה באסטרטגיות מסוימות, בסוגי מכשירים פיננסיים או בתחומי השקעה קבועים מראש.  בהתאם, שומרת השותפות לעצמה את הזכות לבחור את ההשקעות ואופן ביצוען ולשנותן מעת לעת לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, ללא צורך בהנמקה״. בהקשר זה התחייב השותף הכללי לעדכן את יתר השותפים במדיניות ההשקעות ״מעת לעת״.

בנוסף, פרק 9 לתקנון, העוסק ב״סמכויות השותף הכללי ותפקידיו״ מבהיר אף הוא, כי בידי נובה-ויז׳ן (שלמעשה נוהלה בידי אורי) הופקדה הסמכות לקבוע את עקרונות ואפיקי ההשקעה של השותפות ואת אופן ביצועם.

לבסוף, פרק 19 לתקנון עסק בהצהרת המשיבים כי הם מודעים לכך שהצהרותיה המחייבות של השותפות מצויות בתקנון (ומכאן, שהמצגת ומסמך העובדות כפופים לאמור בתקנון ולא להיפך).

האם ההשקעה באופציות בלי גידור ההשקעה מהווה רשלנות?

בהקשר זה ראה בית המשפט לנכון לחזור על שתי נקודות: הראשונה, שאף שלכאורה ולשיטת בית המשפט המחוזי לעילת הרשלנות מקום מרכזי בביסוס אחריותם של אורי ונובה-ויז'ן כלפי המשיבים, עיקר הניתוח בפסק הדין הוא במישור דיני החוזים. השנייה, בסופו של יום, לקביעות ביחס להסכמות החוזיות בין הצדדים השלכות גם על הדיון בעילה הנזיקית. כלומר, קביעה שלפיה אורי והקרן פעלו בגדרי ההסכמות החוזיות בינם לבין המשיבים תשליך על בירור ההשאלה אם מתקיימות בענייננו יסודות עוולת הרשלנות, ובראשן – האם אכן התקיימה חריגה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר (או, בענייננו, מסטנדרט ההתנהגות של יועץ השקעות בלתי מוסמך סביר).

בית המשפט המחוזי קבע בעילה זו כי ההשקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, בהתחשב בנסיבות השוק, עולה כדי התרשלות רבתי. לצורך ביסוס קביעה זו, נפרשו בפסק הדין נימוקים והסברים בדבר הסיכונים המיוחדים הכרוכים בהשקעות באופציות (עם או בלי הגנות מקטינות סיכון).

בית המשפט העליון קבע, מאידך , כי קיים קושי לקבל תזה משפטית שלפיה עצם ההשקעה באופציות מהסוג שנרכש בלי הגנות מקטינות סיכון יוצרת חזקה, כמעט חלוטה, כי יועץ ההשקעות (מוסמך או בלתי מוסמך) התרשל כלפי המשקיעים באמצעותו.

לשם כך יש לדון בנסיבות ההשקעה ולבחון את סבירותה של ההשקעה – גם אם בבסיסה היא ברמת סיכון גבוהה –בעת מעשה ולא על פי תוצאותיה. לאחר שבחן בית המשפט את נסיבות ההשקעה קבע כי נוצר קושי לקבוע כי ההשקעה שביצעה הקרן בחודשים יוני-יולי 2006 עולה כדי רשלנות רבתי שבגינה נושאים מי אורי או הקרן באחריות כלפי המשיבים.

לסיכום קבע כב' השופט זילברטל כי אורי אינו נושא באחריות כלפי המשיבים – לא במישור החוזי ולא במישור הנזיקי. לדעתו, בסופו של יום, פעולותיו של אורי, גם אם היה כרוך בהן סיכון רב, ננקטו במסגרת הפררוגטיבה שהמשיבים העניקו לו בתקנון הקרן – המסמך המחייב ביחס להצטרפות המשיבים לקרן. משכך, אורי לא הפר התחייבות כלפי המשיבים. בנוסף, יש גם קושי לקבוע שפעולת השקעה שנעשתה במתחם הסיכונים שהתירו המשיבים עצמם – עולה כשלעצמה כדי התרשלות. עניין זה מצריך הוכחה שלא סופקה על-ידי המשיבים.

דעת המיעוט של המשנה לנשיאה רובינשטיין

בדעת מיעוט סבר המשנה לנשיאה כי במישור הרשלנות – ובכפוף לאשם התורם שמוטל על המשיבים, גם אם ניתן לפרש את לשון התקנון כמסמיכה את אורי באופן רחב לעשות כהבנתו בכספי המשיבים, מצופה היה ממנו, כמנהל השקעות סביר – מוסמך או שאינו מוסמך –שלא לפעול כפי שנהג ובעת שינוי מדיניות ההשקעות של הקרן למדיניות שונה בתכלית ומסוכנת יותר מזו שהוצגה למשיבים, מבלי ליידע את המשיבים ובאופן שמעיקרא עלול היה להיות בלתי הפיך, כפי שאכן אירע, יש בו משום רשלנות רבתי. כתוצאה מהתרשלות אורי נגרם ביסודו הנזק המתואר, ולכן הוא – יחד עם השותפה הכללית בקרן הנמצאת בבעלותו של אורי, אחראים לפצות את המשיבים בגין כך.

עדכון – ביום 18.8.2016 נדחתה בקשה לדיון נוסף על פסק הדין במסגרת דנ"א 5939/16.

גם מכירה לבעל מניות קיים כפופה לזכות סירוב ראשונה. בית המשפט קובע מהן תוצאות הפרת זכות סירוב ראשונה כלפי בעל מניות בגין מכירת מניות ומכירת זכויות מכוח הלוואה המירה

במסגרת ת"א 44733-09-11 ארז כוכבא אחזקות (1999) בע"מ ואח' נ' קי וסטינג בע"מ ואח' דן בית המשפט המחוזי בשאלת הפרתה של זכות סירוב ראשונה שנקבעה במסגרת תקנון של חברה, כאשר התובע, שנים רבות לאחר ביצעו העסקאות, כי לא נשלחו לו הודעות כדין בדבר עסקאות למכירת מניות בחברה וכי לא ניתנה לו האפשרות לממש את זכותו.

העובדות:

  1. החברה, BPATH ltd (להלן: "החברה"), הינה חברה פרטית, שנוסדה בשנת 1996 על ידי ארז כוכבא ודוד שניידר. כוכבא ושניידר היו גם בעלי מניות בחברה. בשנת 2000 התפטר כוכבא מתפקידיו הרשמיים בחברה ונותר על תקן בעל מניות בלבד, באמצעות החברות ארז כוכבא אחזקות (1999) בע"מ ואידאה סירקל, שהן התובעות בתביעה דנא (להלן: "התובעות").
  2. במהלך השנים 2000 – 2007 בוצעו מספר עסקאות לרכישת מניות בחברה. כוכבא הלין כנגד אותן עסקאות. לטענתו, העסקאות נעשו בניגוד לתקנון החברה, אשר מעגן זכות סירוב ראשונה לבעלי מניות בעסקאות לרכישת מניות בחברה. כוכבא טוען כי לא נשלחה לו הודעה כדין בדבר עסקאות אלו וכי לא ניתנה לו האפשרות לממש את זכותו.
  3. הנתבעות, מלבד החברה, הן קי וסטינג בע"מ (להלן: "קי וסטינג") וסידב מעגלים מודפסים בע"מ (להלן: "סידב") שמאז שינתה את שמה ל"משאבי טבע הולדינגס בע"מ" – החברות הרוכשות בעסקאות מושא התביעה; ומניקס אחזקות בע"מ (להלן: "מניקס") – בידיה נמצאות כיום המניות שנרכשו על ידי סידב באחת העסקאות מושא התביעה (להלן: "הנתבעות"). יצוין שבעלי המניות בקי וסטינג הם ארבעה מעובדי החברה – מוני שבתאי, תומר סביליה, שגיא טל ושחר יעקבי.
  4. לפי הנתבעות, כוכבא הוביל את החברה לעברי פי פחת ולאחר מכן נטש אותה כאשר היא חדלת פירעון וכעת הוא מנסה למקסם את התמורה עבור מניותיו בחוסר תום לב.
  5. לטענתן, בזמן שהחברה הייתה במצוקה, החליטו בעלי מניות ועובדים בחברה להשקיע בה ולרכוש ממניותיה על מנת לחלץ אותה מהמצב אליו נקלעה. הנתבעות טוענות כי כוכבא ידע על העסקאות בזמן אמת ועל כן עילת התביעה בגין חלק מהן התיישנה. לגבי שאר העסקאות, טוענות הנתבעות כי מרגע שהפכה קי וסטינג לבעלת מניות בחברה, רכישת מניות על ידה לא כפופה עוד למתן זכות סירוב ראשונה לשאר בעלי המניות, על פי תקנון החברה.
  6. כאמור, כוכבא, שמחזיק במניות החברה באמצעות התובעות, ייסד את החברה תוך השקעה כספית ראשונה של שניידר, יו"ר דירקטוריון החברה, באמצעות סידב. כך שבעת הקמתה החזיקו במניות החברה שניידר באמצעות סידב, וכוכבא באמצעות התובעות. כוכבא עצמו לא השקיע כספים בהקמת החברה. במהלך השנים 2000-1998 השקיעו קרנות השקעות שונות בחברה, במספר סבבי השקעה, סכומים שהצטברו לכ-14 מיליון דולר. סבב ההשקעות האחרון בחברה נערך בחודש פברואר 2000 (round E). לאחר סבב השקעות זה מצבת ההחזקות בחברה כללה גם קרנות הון סיכון שונות. בנוסף, במסגרת סבב זה נערך תקנון החברה.
  7. לאחר מכן, במהלך שנת 2000, בעקבות "התפוצצות בועת ההיי טק", מצבה הפיננסי של החברה הידרדר. בחודש אוגוסט 2000 התפטר כוכבא מתפקידיו בחברה, כדירקטור וכמנהל טכנולוגי. כוכבא ניתק קשר עם גורמי החברה אך המשיך להחזיק במניותיה.
  8. ביום 31.10.2000 נחתם הסכם למתן הלוואות בעלים, המירות למניות, לחברה. זאת על ידי חמישה מבעלי מניותיה. ההלוואות היו בסך כולל של מיליון דולר. כוכבא סירב לקחת חלק במהלך ולמעשה תמך בפירוק החברה. חודשים מספר לאחר מכן, בחודש פברואר 2001, הוחלט על הלוואות נוספות בסך של 75,000 דולר על ידי שלושה מאותם בעלי מניות. סה"כ חלוקת הלוואות הבעלים הייתה כך: סידב – 125,000 דולר; ניורון – 420,000 דולר; אקליפטוס – 172,000 דולר; ויסקונטי – 272,000 דולר; אגרוקווסט – 86,000 דולר.
  9. בחודש ספטמבר 2001 נחתם הסכם בין בעלי המניות המלווים לבין עובדי החברה. במסגרת הסכם זה נקבע בין היתר כי תינתן אופציה לרכישת 30% ממניות החברה לעובדיה.
  10. הקשר של כוכבא עם החברה חודש בשנת 2007, בפנייה מצד שניידר ובסמוך לאחר מכן על ידי מוני שבתאי, סמנכ"ל כספים ודירקטור בחברה ובעל מניות מהותי בקי וסטינג, בהן בחנו השניים אפשרות לרכוש את החזקותיו של כוכבא בחברה. בתווך זמנים זה, או ליתר דיוק בין מאי 2001 לבין פברואר 2006, התבצעו ארבע עסקאות אשר לגביהן מלין כוכבא:
    • מאי 2001 – רכישת מניות החברה מ-WPG על ידי סידב (להלן: "עסקת WPG"). הנתבעת 2, מניקס, אף היא בבעלות שניידר, היא זו שלטענת הנתבעות מחזיקה כיום במניות שנרכשו במסגרת עסקה זו.
    • ספטמבר 2002 – רכישת מניות החברה והזכויות שנבעו מהלוואת הבעלים מויסקונטי על ידי קי וסטניג (להלן: "עסקת ויסקונטי").
    • נובמבר 2005 – רכישת מניות החברה והזכויות שנבעו מהלוואת הבעלים מאקליפטוס על ידי קי וסטינג (להלן: "עסקת אקליפטוס").
    • פברואר 2006 – רכישת מניות החברה והזכויות שנבעו מהלוואת הבעלים מניורון על ידי קי וסטינג (להלן: "עסקת ניורון").
  11. ביסוד חידוש הקשר בין כוכבא לאורגני החברה עמדה עסקה חמישית למכירת מניות החברה שהוחזקו על ידי סידב לחברה בשם מניקס בע"מ שנשלטת על ידי שניידר (להלן: "עסקת מניקס"). כוכבא טען כי הוא זכאי לממש את זכות הסירוב הראשונה שלו. לאור עמידתם של כוכבא ובעלי מניות נוספים על זכותם למימוש זכות הסירוב הראשונה, עסקת מניקס בוטלה, ונערכה עסקה נוספת, במסגרתה רכש שניידר ישירות את מניות סידב בחברה. כנגד עסקה זאת הגיש כוכבא תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה שנדונה לפני כב' השופטת וילנר (להלן: "עניין מניקס"). במקביל להגשת התביעה הודיע כוכבא לחברה כי הוא מבקש למנות דירקטור מטעמו בחברה, בהתאם לתקנון החברה. החברה סירבה להכיר בזכות זו של כוכבא, מה שהוביל לפתיחת הליך משפטי נוסף בין כוכבא לחברה. במסגרת ההליך המשפטי נקבע שכוכבא זכאי למנות דירקטור.
  12. בפסק הדין בעניין מניקס (ה"פ 11481-01-09 כוכבא נ' סידב מעגלים מודפסים בע"מ (30.8.2011)) נדונה סוגיית זכות הסירוב הראשונה של כוכבא ואגרוקווסט כבעלי מניות בחברה. בפסק הדין נקבע על ידי כב' השופטת וילנר כי זכות הסירוב הייתה שרירה וקיימת, אולם נמנעה מהתובעות. לכוכבא ואגרוקווסט הייתה קיימת זכות סירוב ראשונה ועל כן ביטול עסקת מניקס וביצוע עסקת שניידר תחתיה נעשו שלא כדין על מנת למנוע מהם לממש את זכותם על פי התקנון. כמו כן, נדחתה טענת הנתבעות כי מניקס, שבשליטתו של שניידר, אורגן החברה, אינה "צד שלישי" על פי התקנון. בנוסף נקבע כי, באותו עניין, זכות הסירוב חלה על העברת המניות וכן על העברת זכויות ההלוואה ההמירה. בשורה האחרונה, ניתנה האפשרות לבעלי המניות הזכאים לרכוש את המניות מושא העסקה בחברה, בהתאם לשיעור החזקותיהם.במועד כתיבת פסק הדין דנן, היה הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בעניין מניקס תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון.טענות התובעותלטענת התובעות, אף אחת מבין ארבעת העסקאות לעיל לא דווחה לכוכבא בעת עריכתה ולא נשלחו אליו הודעות העברה (transfer notice) כנדרש על פי תקנון החברה. לטענת התובעות, נודע לכוכבא על אותן עסקאות ועל דבר קיומן רק בעקבות שיחות שנערכו בינו לבין נציגי הנתבעות, שניידר ושבתאי (1.7.2007 ו-26.8.2007 בהתאמה). לטענת התובעות, על פי תקנון החברה, הודעת העברה צריכה להישלח בכתב לכל בעל מניות בחברה המחזיק מעל 3% מהון מניותיה, מה שמעניק לו זכות סירוב ראשונה.

טענות הנתבעות

  1. לטענת הנתבעות, כוכבא, שהיה הרוח החיה בחברה, הביא לקריסתה ונטש אותה כ"ספינה טובעת". כך, החלטת בעלי המניות להעניק את ההלוואה ההמירה נעשתה כמאמץ להציל את החברה ולמנוע את קריסתה. כוכבא, לטענת הנתבעות, התנגד למתן ההלוואה על אף שהיה מודע למצבה הקשה של החברה.

לטענת הנתבעות כוכבא מעולם לא השקיע את כספו האישי בחברה. מיד לאחר נטישת החברה, הוא הפר את התחייבויותיו כבעל מניות ודירקטור, שכר עובדים של החברה והשתמש ברעיונותיה ובסודותיה המסחריים. רק לאחר שהחברה התאוששה והחלה לגלות ניצני רווח, חזר כוכבא להתעניין בה. זאת כאשר תכליתו המוצהרת היא מכירת מניותיו בחברה לקי וסטינג, בתמורה שעולה בהרבה על שוויין האמיתי.

עוד טענו הנתבעות טענות התיישנות לגבי אחת העסקאות.

לפי הנתבעות, מלשון תקנון החברה עולה כי זכות הסירוב הראשונה לא ניתנת במקרים בהם בעל מניות אחד מוכר מניות לבעל מניות אחר. כמו כן, בניגוד לטענות התובעות בעניין זה, הנתבעות מפרשות את פסק הדין בעניין מניקס כך שלפי הקביעה שם, בעל מניות או אורגן של החברה אינו "צד שלישי" לעניין הוראת התקנון.

לטענת הנתבעות כוכבא ממילא לא היה מנצל את זכות הסירוב הראשונה שלו. כוכבא מעולם לא השקיע את כספו שלו בחברה ומצב זה אינו שונה. כשם שכוכבא בחר לא להשתתף בהלוואה ההמירה, שהייתה מקנה לו מניות במחיר נמוך פי עשרה, לטענת הנתבעות, מהתמורה שנדרשה בעסקת ויסקונטי, כך לא היה מנצל את זכותו ורוכש מניות במסגרת עסקה זו. הנתבעות טוענות כי כוכבא הסתיר בטענותיו את העובדה כי ויתר על השתתפות בהלוואה ההמירה משנת 2001. זאת, לפי הנתבעות, בשל שעובדה זו מוכיחה שלא היה מממש את זכות הסירוב בעסקת ויסקונטי. כך גם לגבי עסקת WPG, טוענות הנתבעות כי כוכבא ויתר באותה שנה בה התבצעה העסקה, 2001, על אפשרות השקעה רווחית יותר.

הנתבעות טוענות כי זכות סירוב ראשונה רלוונטית רק לעניין מכירת המניות ולא לעניין מכירת זכויות ההלוואה ההמירה. לפי הנתבעות, הקביעות בפסק הדין בעניין מניקס אינן רלוונטיות לענייננו ואין להקיש מהן. שכן, בעניין שנדון שם הוצעה לכוכבא, כמו גם לשאר בעלי המניות, מתוך טעות, הצעה לרכישת מניות והלוואות כמקשה אחת

דיון והכרעה

בית המשפט נדרש בחמש סוגיות עיקריות: ראשית, האם הנתבעות הן הצד הנכון להליך זה, או שמא היה על התובעות לתבוע את הקרנות שמכרו את מניותיהן בחברה, ולא את אלו שרכשו אותן; שנית, האם עילת התביעה בגין עסקאות WPG וויסקונטי התיישנה. לשם מתן תשובה לשאלה זו יהיה צורך לבחון האם כוכבא ידע או היה צריך לדעת על העסקאות בזמן אמת; שלישית, האם הייתה קיימת לכוכבא זכות סירוב ראשונה על פי תקנון החברה בתקופה בה התבצעו העסקאות הנזכרות בתביעה; רביעית, האם על פי תקנון החברה, הייתה מוקנית זכות הסירוב הראשונה גם בעסקה בה בעל מניות רוכש מניות מבעל מניות אחר. במילים אחרות, האם בעל מניות רוכש הוא "צד שלישי" לפי התקנון. שאלה זו רלוונטית בעיקר בנוגע לעסקאות אקליפטוס וניורון במידה שהעילה כנגד עסקת ויסקונטי התיישנה ובנוגע לעסקת WPG במידה שהעילה כנגדה טרם התיישנה; חמישית, האם זכות הסירוב הראשונה רלוונטית גם להעברת זכויות הנובעות מההלוואה ההמירה.

ביתהמשפט דחה את טענת ההתיישנות.

כמו כן פסק בית המשפט כי לגבי זכות הסירוב הראשונה, רכישה מבעל מניות כמוה כרכישה מ"מצד שלישי" שכן ניסוח זכות הסירוב הרראשונה בתקנון החריג עסקאות ספציפיות בלבד (נעברים מורשים כגון יורשים, העברה לחברה בשליטת המעביר והעברה לשותפות בשליטתו), ורק חריגים אלו תקפים ורלבנטיים. הסעיף הרלבנטי לתקנון מלמד יפה על אומד דעת הצדדים לו. הסעיף, כאמור, מונה את החריגים לזכות הסירוב הראשונה. והוא עושה זאת ברחל בתך הקטנה, באופן שאינו משאיר מקום לספק. 

בית המשפט דחה גם את הטענה כאילו מכירת זכויות מכוח הלוואה המירה אינה כפופה לזכות סירוב ראשונה. קרי, כי מבחינה מהותית זכויות ההלוואה ההמירה כמוהן כמניות, למצער בראי זכות הסירוב הראשונה שמעוגנת בתקנון החברה. וכי צמצום זכות הסירוב הראשונה באופן לו טוענות הנתבעות יאפשר לעקוף את זכות הסירוב הראשונה בקלות יחסית. בית המשפט מצא אף אינדיקציות עובדתיות נוספות לכך שהצדדים ראו בעסקאות כעסקאות מכר מניות. לבסוף, קבע בית המשפט הנכבד כי זכות הסירוב הראשונה חולשת על כל העברת מניות, בין אם בצורה של מכירת מניות בפועל ובין אם בצורה של מכירת זכויות הלוואה המירה במניות.

שאלת הסעד

לאחר שנקבע כי היתה הפרה של הוראות זכות הסירוב הראשונה, נשאלה שאלת הסעד לו זכאי התובע: התובע עתר לכך שייקבע כי הוא זכאי למניות הכפופות לזכות הסירוב הראשונה. אולם, דרישתו של התובע הועלתה רק שנים רבות לאחר ביצוע העסקאות, ולאחר שחלו תמורות חיוביות בחברה וירד הסיכון בה. בית המשפט מצטט את סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזיםתרופות"), אשר קובע כי מי שזכאי לקיומו של חוזה שהופר זכאי לאכיפת החוזה אלא אם נתקיימה אחת מאלה:

"(1) החוזה אינו בר-ביצוע;

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין"

בית המשפט קבע כי בעניין דנן, תת סעיף (4) הוא הרלוונטי. קרי, יש להכריע את מידת הצדק בסעד האכיפה, לאור העובדה כי מדובר בעסקאות לרכישת מניות שחלקן בנות עשור ויותר. כמ וכן, לאורך כל התקופה שחלפה מאז רכשו הנתבעות את מניות החברה, הן עשו בהן מנהג בעלים ופעלו, כבעלי מניות של החברה, על מנת לקדמה ולהצעידה קדימה. לולא פעלו הנתבעות כפי שפעלו, והכניסו את ידיהן לכיסן, כנראה שהחברה לא הייתה שורדת. 

בית המשפט קבע כי אין זה צודק, כעת, בחלוף זמן רב כל כך, ללכת אחורה בזמן ולהעניק לכוכבא את אותה זכות סירוב ראשונה שתקנון החברה הבטיח לו. שכן הנתבעות לא רק נהנו מהערך של החברה, אלא הוסיפו לו. כניסה של כוכבא לנעליהן כעת, באופן שידחק אותן אל מחוץ לחברה, משמעותה שכוכבא יהנה מעסקה נטולת סיכון בה ירכוש לא רק את מניות החברה במצבן במועד העסקה, אלא בערך משודרג המכיל גם את המאמצים שהשקיעו הנתבעות בחברה לאורך השנים. בהקשר זה הזכיר בית המשפט כי כוכבא ניתק כל קשר עם החברה, והיה אדיש לחלוטין לאפשרות שתפורק. מנגד, הנתבעות הזרימו משאבים לחברה, ובזכותן יש לחברה תקומה כיום. בית המשפט אף נטה לקבל את טענת הנתבעות, לפיה, גם אם הייתה ניתנת לכוכבא זכות הסירוב הראשונה, בהחלט ייתכן שלא היה עושה בה שימוש. כאמור, באותה תקופה ניתק כוכבא את קשריו עם החברה ואורגניה, וגילה אדישות מוחלטת לגורלה.

זכות הסירוב הראשונה העניקהלבעל הזכות שתי אלטרנטיבות: הזכות לרכוש את המניות המוצעות למכירה בעצמו, בתנאי העסקה המוצעת; או הזכות להשתתף ברכישה פרו-רטה, באופן שישמר את שיעור החזקתו במניות החברה. בנסיבות העניין קבע בית המשפט כי לזכותו של כוכבא תעמוד האפשרות להודיע, בתוך 30 ימים, אם הוא בוחר לממש את זכות הסירוב הראשונה בכל אחת מארבע העסקאות: WPG, ויסקונטי, ניורון ואקליפטוס, כאשר בכל אחת מהעסקאות יוכל כוכבא לממש את זכות הסירוב הראשונה על פי חלקו בהחזקת מניות החברה (pro-rata). התשלום יבוצע בתוך 14 ימים מביצוע ההודעה, והמניות יירכשו מהנתבעת הרלוונטית על פי מחיר העסקה המקורית בתוספת ריבית והצמדה על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961 מיום ביצוע העסקה ועד למועד התשלום בפועל על ידי כוכבא. אם יחליט כוכבא לממש את זכות הסירוב הראשונה שניתנה לו, באחת או יותר מהעסקאות שכללו העברת זכויות על פי ההלוואה ההמירה, ירכוש במסגרתה גם את חלקו היחסי בזכויות ההלוואה ההמירה. אם הומרו זכויות אלה למניות, יוכל לרכוש את חלקו היחסי במניות אלה תמורת מחיר ההמרה (בתוספת ריבית והצמדה כדין).

בסיפת פסק הדין, ראה בית המשפט לנכון לציין כי גם לאחר שתתווסף לתמורה החוזית ריבית והצמדה כדין, עדיין ייצא כוכבא כשידו על העליונה.שכן זכות הסירוב הראשונה מהווה למעשה אופציית רכש. ברצונו של בעל האופציה, היה יכול להשתתף ברכישת מניות החברה, וברצונו היה יכול לוותר עליה. מי שבחר לרכוש את מניות החברה בזמן אמת, כמו רכישת מניות כל חברה, ובייחוד חברת הזנק, עשה זאת תוך סיכון משמעותי כי השקעתו תרד לטמיון. מאידך, הסעד לו זכה כוכבא לעיל, מאיין למעשה את הסיכון האינהרנטי שבהפעלת האופציה בזמן אמת. כך, יכול לבחור כעת כוכבא, בחלוף שנים ממועד ההשקעה, אם כדאית היא או אם לאו. זכות רטרוספקטיבית שכזו היא נדירה ורבת ערך.

קרי, בית המשפט ערך איזון בשל תחושת חוסר הצדק מהעלאת הטענות של בר כוכבא בשיהוי כה ניכר ולאור התנגותו ונטישתו את החברה: מחד גיסא, ניתנת לכוכבא הבחירה הרטרוספקטיבית לניהול השקעותיו, ומאידך גיסא לא ניתנת לו האפשרות לממש את מלוא זכות הסירוב הראשונה אלא רק פרו-ראטה. 

פסק הדין בערעור

ביום  2.8.2015 ניתן פסק הדין בערעור שהוגש על פסק הדין הנ"ל. 

במסגרת הערעור טענו המערערות (התובעות בהליך המקורי) כי לא היה מקום לסייג את תרופת האכיפה על פי חלקן בהחזקת מניות החברה, אלא ביחס לכל המניות והזכויות מושא ארבע העסקאות, ולחלופין, על פי שיעור המשקף את יחס האחזקות בחברה בין המשתתפים בכל עסקה. באשר ל"מחיר ההמרה" שנקבע בפסק הדין, נטען כי יש להעמיד את המערערות באותו מצב בו הייתה קי וסטינג כאשר רכשה את המניות והזכויות בעסקת ויסקונטי, וכפי שקי וסטינג לא נדרשה בפועל לשלם מחיר המרה כלשהו, כך יש לפטור את המערערות מתשלום, מעבר לתשלום עבור מימוש זכות הסירוב הראשונה

במסגרת הערעור פסק בית המשפט העליון כי במישור העקרוני צדק בית משפט קמא בקובעו כי הופרה זכות הסירוב שעמדה למערערות. אולם, קבע כי תוצאת הערעור המבוקשת על ידי המערערות  תביא לכך שהן אמורות להחזיק כ-50% ממניות החברה ותוצאה זו נראית לבית המשפט העליון לנו קיצונית ובלתי צודקת בנסיבות העניין, בשל שני טעמים:

1. הטעם העיקרי הוא, שיש לקחת בחשבון את האפשרות כי בזמן אמת, כאשר נדמה היה שהחברה צועדת אל עברי פי פחת, המערערות היו בוחרות שלא לממש את זכות הסירוב (כפי שציין בית משפט קמא, כוכבא אף תמך בשעתו בפירוק החברה לאור מצבה). המערערות ביקשו למעשה להחזירן אחורה במנהרת הזמן, תוך העמדתן בדיוק באותו מצב בו היו נמצאות אילו היו מממשות את זכות הסירוב במלואה. אלא שכיום, לאחר שהחברה כבר עלתה על דרך המלך וערכה עלה משמעותית, גישתן של המערערות כמוה כמימוש אופציה לרכישת מניות חברת נפט לאחר שהנפט נתגלה. עמד על כך בית משפט קמא בסוף פסק דינו, בציינו כי מי שבחר לרכוש מניות בזמן אמת, ובייחוד כאשר בחברת הזנק עסקינן, עשה זאת תוך סיכון משמעותי כי השקעתו תרד לטמיון, בעוד הסעד שתבעו המערערות מאיין סיכון זה.

2. המערערות מבקשות ליהנות מכל העולמות. גם לצאת מנקודת הנחה כי היו מממשות בזמן אמת את זכות הסירוב הראשונה במלואה ורוכשות את המניות בכל אחת מארבע העסקאות, וגם כי בעלי המניות האחרים במועד ביצוע כל אחת מעסקאות המכר, לא היו מממשים בזמן אמת את זכות הסירוב הראשונה. תוצאה זו קשה להלום.   

לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט העליון כי כי צדק בית משפט קמא בכך שמצא כי האכיפה במלואה תהא בלתי צודקת בנסיבות העניין, על פי הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. עם זאת, מצא בית המשפט העליון לנכון לתקן את תוצאת פסק הדין, באמצעות שינוי מחיר ההמרה של ההלוואות ההמירות (והעמיד אותו על סך 80,000 ש"ח במקום כ-476,000 ש"ח שנדרשו על ידי המשיבות).

 

בית המשפט המחוזי בתל אביב ביטל את חסימת תוכנת פופקורן – ביטל צו ארעי שניתן לבקשה זיר"ה כנגד ספקיות האינטרנט למניעת שימוש בתוכנת "פופקורן" Popcorn

ביום 1.7.2015 ביטל כב' הש' מגן אלטוביה במסגרת ת״א 37039-05-15 זיר״ה (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט) בע״מ ואח׳ נ׳ פלוני אלמוני ואח׳, את הצו הארעי שניתן לבקשת זיר"ה בע"מ (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט) כנגד ספקיות האינטרנט בישראל שהורה להן "לנקוט באמצעים הטכנולוגיים שבידן, על מנת לחסום את הגישה מישראל לשמות המתחם ו/או כתובות האתרים המפרים המפורטים בטבלה דלעיל, כך שלגולשים מישראל לא תהיה כל אפשרות להתקשר ו/או לגלוש ו/או להתחבר לשם המתחם ו/או לאתרים המפרים״, אשר בכולם ניתן למצוא את התוכנה הפופולרית "פופקורן טיים" Popcorn Time, המאפשרת צפייה בסרטים ובסדרות בטכנולוגיית peer to peer.

בקשת ארגון זיר"ה נסמכה על פסק הדין שניתן ביום 28.4.2015 בבית המשפט הגבוה באנגליה ( CHANCERY DIVISION) בעניין TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORPORATION v. KY UK LIMITED ובמסגרתו נקבע כי אתרי פופקורן מפרים זכות יוצרים ועל ספקיות האינטרנט לחסום את הגישה לאתרי פופקורן.

פסיקת זו של בית המשפט העליון באנגליה אומצה על ידי בית המשפט כאן (כבוד השופט הבכיר גדעון גינת) בפסק דין מיום 12.5.2015 שניתן בת"א  33227-11-13 אן אם. סי יונייטד אנטרטיינמנט בע״מ ואחי נ, BLOOMBERG Inc ואח' (להלן: ״עניין פרפורי״). במקרה זה, מצא בית המשפט כי מר פרפורי הפר זכות יוצרים בכך שאפשר לגולשים להמיר ולהוריד שירים כקובץ mp3 ללא הסכמת בעלי זכות היוצרים באותם שירים. כן, נקבע בעניין פרפורי כי על ספקיות האינטרנט לחסום את הגישה לאתרים שבאמצעותם הופרו זכויות היוצרים של המבקשות.

בית המשפט המחוזי אבחן את המקרה הנדון בעניין פרפורי, שם זהות המעוול (בעל האתר) היתה ידועה מן המקרה דנן וקבע כי נסיבות עניין פרפורי אינן דומות לנסיבות המקרה דכאן. לכך הוסיף כי במקרה דכאן, מתעורר ספק רב ביחס לאפשרות של המבקשות לאתר את משיב 1 ("פלוני אלמוני") ולמנוע ממנו פתיחת אתרים נוספים מהם ניתן יהיה להוריד את תכנת פופקורן, ועל כן, ספק אם במקרה כאן, המשיבה הינה "המונע הזול" אם בכלל.

בית המשפט מאזכר את פסק הדין שניתן בבר"ע 4447/07 רמי מור נ'  ברק אי.  טי. סי. שהביע ספק ביחס ליכולת לקבל צו כנגד צד שאינו מעוול (קרי, נגד ספקיות האינטרנט) בפרט בשלב של מתן סעד זמני, בטרם התבררו זכויות הצדדים במסגרת הליך משפטי ראוי.

כמו כן, התייחס בית המשפט לשיהוי הרב שחל כדי ללמד על העדר דחיפות בסעד הזמני המבוקש שכן המבקשות לא ציינו כמה זמן יודעות הן על הפעילות המפרה של משיב 1 ו/או אתרי פופקורן ומחדל זה נזקף לחובתן. גם מאזן הנוחות נוטה לטובת ספקיות האינטרנט שכן המשיב 1 ("פלוני אלמוני") טרם אותר, וכל עוד לא איתרו המבקשות את משיב 1 לא ניתן למנוע ממנו פתיחת אתרים חדשים מהם ניתן יהיה להוריד את תכנת פופקורן, ועל כן, חסימה או סגירה של אתרי פופקורן לא תבטיח מניעה מוחלטת של האפשרות להוריד את תכנת פופקורן. לכך, יש להוסיף, כי מהבקשה עולה שהגולשים ״מורידים״ את תכנת פופקורן אל מחשבם האישי ובשלב זה אינם זקוקים עוד לאתר ממנו הורידו את התכנה, כדי לצפות בסרטים או יצירות של המבקשות, דהיינו גולשים שכבר הורידו את תכנת פופקורן למחשבם יוכלו להמשיך לצפות ביצירות של המבקשות גם לאחר מתן הסעד הזמני. במצב דברים זה, נראה כי התועלת של הסעד הזמני המבוקש הינה מועטה אם בכלל. כמ וכן, טענה המשיבה (בזק בינלאומי) כי חסימת אתרי פופקורן, תצריך השקעת משאבים ותגרום לה נזק כלכלי ותדמיתי, במיוחד כך, מקום שספקיות אינטרנט נוספות שאינן צד לתובענה כאן ומתחרות במשיבה, ממשיכות לאפשר גישה לאתרים אלה. 

זאת ועוד. בסעיף 9 לבקשה, עתרו המבקשות לחייב את המשיבה "לסגור או לחסום כל אתר נוסף שיפתח משיב 1 לביצוע הפעולות המפרות". בית המשפט קבע כי בכך יש כדי לחייב את המשיבה להקצות משאבים כדי לגלות אתרים נוספים בהם ניתן יהיה ל״הוריד״ את תכנת פופקורן, ולמעשה לשמש צנזור מטעם המבקשות. 

בית המשפט סבר, כי בנסיבות כפי שפורטו ובמצב המשפטי הנוכחי, אין זה נכון להורות כך , ובוודאי לא בטרם התבררה תביעת המבקשות: "בכלל חשבון יש להביא את גודלו הבלתי ידוע של קרחון חסימה זה העשוי להטביע את התחרות החופשית, את חופש הביטוי, וכיוצא באילו אם בית המשפט ייתן סעד של חסימה בטרם מתבררת המחלוקת בין הצדדים ’הנכונים׳. זאת ועוד, ׳המחיר׳ הערכי של הפיכת ספקיות האינטרנט למעין צנזור ברשות בית המשפט, הוא מחיר שקול לפחות, אם לא כבד יותר, לפגיעה בזכות הקניין הרוחני של המבקשות. ודוק, פגיעה זו בזכויות המבקשות לא נרפאת באמת בחסימת אתרים. לכל היותר מהווה החסימה מכשול זמני בפני המפרים עד מציאת הנתיב, הפתח, המקור הבא דרכו יועבר המידע….בהעדר הוראה מפורשת בחוק, דומה כי אין לומר כי רק בשל הקלות של יכולת חסימת אתרים, זהו המוצא הראוי להגן על זכויות המבקשות. כאשר המוצא המשפטי המבוקש אינו יעיל ומולו ניצבת פגיעה בחופש זרימת המידע, בזכות הציבור לדעת, בחופש הביטוי בהענקת סמכות לספקיות האינטרנט לקבוע מה מותר ומה אין לאפשר להזרים ״בצנרת״ האינטרנט, בלא קביעת אמות מידה ברורות בידי המחוקק, הרי שמאזן הנוחות הוא כזה שאינו מאפשר להעניק את הסעד המבוקש".

 

'הזכות להישכח' – גוגל חייבת למחוק ולהסיר תוצאות חיפוש ופרסומים מעוולים (לשון הרע) לאחר קבלת הודעה מהנפגע, אף ללא צו שיפוטי – מחויבת לעמוד בכלל ה"הודעה והסרה" (notice & take down) בדומה למנהלי אתרים ופורומים

ביום 22.6.2015 מסר בית המשפט המחוזי בתל אביב (מפי כב' הש' אביגיל כהן) את פסק דינו בעניין ע"א 44711-11-14 עמי סביר עו"ד נ' בר נוי ואח' (טרם פורסם) במסגרתו נדון ערעור על בית משפט השלום בתביעה שהגיש עו"ד עמי סביר נגד שאול בר נוי ו-Google Incorporated. סביר הינו עו"ד במקצועו שייצג את לשכת עורכי הדין בהליכים משמעתיים נגד עו"ד ליאונלו ארביב. ביום 11/8/03 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בערעור שהגיש עו"ד ליאונלו על הכרעת דין שניתנה בבית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין במסגרתה נדחה ערעורו של עו"ד ליאונלו. פסק הדין פותח במשפט: "המערער הינו עורך דין, אשר הורשע בחמש פרשיות שונות על ידי בית הדין המשמעתי 16 המחוזי של לשכת עורכי הדין…". בר נוי הינו בעלים ומפעיל של אתר האינטרנט Court.org.il (להלן:  ״האתר״) במסגרת האתר פרסם את פסק הדין שניתן בעל״ע 1555/02 עו״ד ליאונלו ארביב נ' לשכת עורכי הדין – ועד מחוז תל אביב (11.8.2003). שמו של  עו"ד סביר מופיע בפסה״ד כמייצג את לשכת עורכי הדין – ועד מחוז תל אביב. לא היתה מחלוקת על העובדה הבסיסית ולפיה עד מועד קיום הדיון בערעור (10/6/15), אזי כאשר מקישים את שמו של סביר במנוע החיפוש של גוגל, מופיע בדף תוצאות החיפוש במעלה רשימת החיפוש הפרסום הבא:

savir

הוסכם על דעת כל הצדדים כי עו״ד סביר לא הורשע בבית הדין למשמעת ורק ייצג את לשכת עורכי הדין בערעור שבו נכתב בפסה״ד על עו״ד אחר כי הוא הורשע בחמש פרשיות שונות. בגין פרסום זה הגיש סביר תביעה נזיקית על סך 200,000 ₪. נטען, כי הפרסום פגע בשמו, מעמדו, במוניטין המקצועי שלו, הסב לו הפסדי הכנסות, עוגמת נפש ואי נחת. סביר החליט להגיש את התביעה, לאחר שגורמים שונים אשר ראו את הפרסום המעוול, הסבו את תשומת ליבו לכך ושאלו אותו, אם הפרסום נכון. בכתב התביעה אף טען, כי הוא שם לב לכך שבחודשים שקדמו להגשת התביעה, הפרסום השגוי והמטעה במנוע החיפוש קודם ומופיע בין תוצאות החיפוש הראשונות. בית משפט השלום קיבל את התביעה כנגד בר נוי אולם דחה את התביעה נגד גוגל.

לכתב התביעה קדמו פניות לבר נוי ולגוגל לצורך הסרת הפרסום. הפרסום לא הוסר. לא היתה אף מחלוקת בין הצדדים על כך, שמקור הפרסום השגוי והמטעה, אשר מופיע במנוע החיפוש של גוגל הוא ב״קוד הטכני״ של דף האינטרנט באתר.

רוב תוצאות החיפוש במנוע החיפוש של גוגל מורכבות משלושה רכיבים:

  • כותרת – השורה הראשונה של כל תוצאת חיפוש המשמשת כקישור לדף האינטרנט של התוצאה.
  • כתובת אתר – כתובת האינטרנט של דף האינטרנט של התוצאה שמופיעה מתחת לכותרת.
  • מקטע טקסט – קטע מטקסט או מספר קטעים מדף האינטרנט אשר עשויים לכלול את מונחי החיפוש.

במקרה דנן, כותרת תוצאת החיפוש התבססה על תג הכותרת שנכלל על ידי בר נוי / האתר בקוד המקור של דף האינטרנט. הובהר כי מבחינה טכנית, יכל בר נוי לשנות את אותו קוד טכני ובכך להביא לביטול / שינוי / הורדת הפרסום נשוא התביעה, אך בפועל- לא פעל לשינוי הקוד הטכני. לא היתה גם מחלוקת על כך, שמבחינה טכנית יכולה גוגל להסיר את תוצאת החיפוש המלאה. לפי גרסת גוגל, האלגוריתם שלה יכול במקרים נדירים לבחור כותרת שונה מתוך המידע הזמין בדף האינטרנט של האתר או מתוך דפים אחרים המקשרים לאותו עמוד כדי שייצג בצורה טובה יותר את הכותרת ובמקרה דנן, אישרה כי לא נעשתה התערבות ידנית על מנת לשנות את הכותרת השנויה במחלוקת.

כלומר, טכנית, נראה כי ניתן היה לשנות את תוכן תוצאת החיפוש ולמצער – להסיר תוצאת החיפוש לגמרי. על פי עדותו של עד מומחה מטעם גוגל, יש אפשרות טכנית שכזו, אך גוגל להשקפתה סבורה, כי אפשרות שכזו היא ״רעה״.

השאלה שעמדה למבחן בערעורים היא שאלה משפטית עקרונית – האם הנתבעים (כולל גוגל) היו צריכים להסיר את הפרסום לאחר שהתקבלה הבקשה להסרתו והאם ניתן לחייבם לשלם פיצוי לתובע; משבחרו שלא להסיר את הפרסום לאחר קבלת ההודעה.

בבית משפט קמא (השלום בתל אביב) נקבע כי הפרסום המעוול הינו בגדר לשון הרע ומזכה את התובע בפיצויים מבר נוי. באשר לחבותה של גוגל, התקבלה טענת גוגל לפיה הביטוי בכותרת נוצר, נשלט ומפורסם ע״י בר נוי והועתק בתהליך אוטומטי ללא מגע יד מהקוד הטכני של דף האינטרנט באתר אליו מקושרת תוצאת החיפוש. בר נוי לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע הוא מסרב לשנות את הכותרת הפוגעת בעליל, בקוד הטכני של הדף באתרו. בימ״ש קמא ציין בהקשר זה כי התרשם מעדותו של מר פיטר דיקמן (מטעם גוגל) אשר העיד מטעם גוגל כי לגוגל אין נגיעה לעניין ואין לה אפשרות לתקן את הקוד ? הטכני או לשנותו. עוד סבר בימ״ש קמא כי אין מקום לחייב את גוגל, כמנוע חיפוש, באחריות לפרסום תוכן מאמר המפורסם ע״י האתר המפרסם כלפי צד שלישי, בענייננו- סביר, כאשר בר נוי יכול היה לשנות את הכותרת בנקל ובכל עת.

בית המשפט קמא פסע בעקבות פסק הדין בענין לביב (בת״א (שלום ת״א) 12773/08 לביב נ' גוגל ישראל בע"מ (22.10.2009)), שניתן אף הוא על ידי כב' הש' אביגיל כהן בכהונתה כשופטת שלום, שם נקבע כי: "עסקינן במנוע חיפוש, אשר אין חולק על העובדה שדרך פעולתו היא אוטומטית באמצעות אותו "זחל" העובר בין דפי האינטרנט השונים ומצרף בדרך אוטומטית את המידע הכלול במנוע החיפוש. קבלת תביעת התובע לא רק שתוביל לאפקט מצנן שיעמיד בסכנה את קיומו של כל מנוע חיפוש – שהוא שירות חיוני לציבור בתקופתנו, אלא תקעקע לחלוטין את כל יסודות השירות החיוני של מנוע החיפוש. מידע שיתווסף למנוע חיפוש יצטרך לעבור "צנזורה מוקדמת" של בעלי מנוע החיפוש. כפועל יוצא מכך, המידע שיופיע במנוע החיפוש לא יכיל את כל המידע המופיע על אותו גורם, שמבוצע חיפוש לגביו במנוע החיפוש, ובכך תפגע אנושות אמינותו ומהימנותו של מנוע החיפוש. הרי מי שמבקש להיעזר במנוע חיפוש, מצפה למצוא את כל התוכן המופיע באתרים השונים לגבי המילה או צירוף המילים שהחיפוש נעשה לגביהם, ואילו קבלת תביעתו של התובע תוביל לכך, שרק מידע חיובי על נשוא החיפוש ו/או מידע שעבר בדיקת יועץ משפטי באשר להוראות חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 וכיוצ׳׳-, יהיה כלול במנוע החיפוש ובוודאי שאין זה מטרתו של מנוע חיפוש".

הש' כהן, בפסק הדין בערעור, חזרה אחר קביעתה בפ"ד לביב ואשררה כי :"אני עומדת באופן מלא אחר קביעתי בעניין לביב גם היום; אך המקרה שם שונה לחלוטין מענייננו. בעניין לביב נדונה השאלה של אחריות מנוע חיפוש לתוכן מאמר המפורסם על ידי אתר המפרסם. באותו מקרה האתר המפרסם הסיר את הפרסום המעוול עוד לפני הגשת התביעה והתביעה הוגשה רק נגד גוגל. נושא אשר היה צריך לדון בו בענין לביב היה: האם גוגל היתה צריכה לבדוק כל פרסום ופרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש, על מנת להימנע מהפנייה לפרסום מעוול. על כן, בחנתי בין היתר את הפסיקה אשר היתה ידועה באותה עת בנוגע למנגנון ״הודעה והסרה״, ובין היתר, ת״א (שלום כ״ס) 7830/00 ארנון נ' אלישי (14.7.02) ; ת״א (שלום ת״א) 37692/03 סודרי נ' שטלרויד (1.8.05) ; בר״ע (מחוזי חיפה) 850/06, 1632/07 מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר YNET – מערכת הפורומים (22.4.07) (אשר שונתה מאוחר יותר בבית המשפט העליון). תזכיר הצעת חוק מסחר אלקטרוני, תשס״ו – 2005 אשר עמד עדיין על השולחן באותה עת. בחנתי את השיטה האמריקאית והדין האירופי והגעתי למסקנה ולפיה כל שיטות המשפט הללו לא הטילו אחריות כאשר המידע הועבר בדרך אוטומטית. מסקנתי היתה, כי אין להטיל על מנוע חיפוש חובה לבצע בדיקה מוקדמת של תוכן הפרסום" אולם "המקרה שלפנינו אינו דן כלל בשאלת חובתה של גוגל כמנוע חיפוש לבצע ״צנזורה״ מוקדמת או בדיקה מוקדמת של כל פרסום ופרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש. השאלה שיש לבחון אותה בענייננו שונה לחלוטין והיא: האם לאחר שנתבקשה הסרה של פרסום מעוול. צד ג' אשר גרם לפרסום המעוול אינו משתף פעולה / מסרב להסיר את הפרסום באתר שלו – האם מנוע החיפוש צריך לפעול להסרת הפרסום המעוול במנוע החיפוש עצמו?" ביחס לשאלה זו השיבה כב' הש' כהן בחיוב, קרי, "המקרה שלפנינו הוא מקרה קלאסי שבו יש להחיל מנגנון של ״הודעה והסרה״….הואיל ועו״ד סביר אינו מבקש צנזורה מוקדמת או הפעלת מנגנון שיסנן מראש את תוצאות החיפוש, אלא דורש הסרה של הפרסום המעוול במנוע החיפוש לאחר שמתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג׳ – האתר, הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול. בנסיבות אלו, הדרישות ממנוע החיפוש הן דרישות דומות מכל מי שמנהל אתר ולאו דווקא ייחודיות למנוע חיפוש. אין צורך ליצור הבחנה פסיקתית בין בעל אתר לבין מנוע חיפוש בעניין זה. בצוטטה את כב׳ השופט פרופ׳ גרוסקופף בעניין א.ל.י.ס (ת״א (מחוזי מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע״מ נ' רוטר נט בע"מ, פורסם ב"נבו") הרי הגישה המקובלת כיום בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים במקרה הרגיל כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפירים אם הם מפעילים נוהל של הודעה והסרה. קרי, משנודע לגוגל על הפרסום המעוול, היה עליה להתכבד ולדאוג לתיקון העוולה ולשנות את הקוד הטכני ללא תנאי מוקדם כלשהו או להסיר את הפרסום.

"אין זו שאלה של ״אשמת״ מנוע החיפוש לתוצאת החיפוש. מדובר בפנייה להסיר מידע שגוי בעליל אשר גם באתר המפנה ניתן לראות כי לא כתוב המידע המופיע בתוצאת החיפוש. אין סיבה להקל על מנוע חיפוש במקרה שכזה ולקבוע כי דמו סמוק יותר מ״דמו״ של בעל אתר אשר מובא לידיעתו תוכן מפר מובהק, שהוכנס לאתר ע״י מעוול צד ג׳. ברור שעדיף היה, לו בר נוי היה מתכבד ומתקן את הקוד הטכני אשר הוביל לפרסום המעוול, אך גוגל לא יכלה להסתפק בכך שהיא ביקשה מבר נוי לבצע תיקון והוא סירב. משנכחה לדעת כי בר נוי מטעמיו לא פועל לתיקון העוולה, היתה צריכה להיעתר לדרישה להסרת המידע מהר ככל האפשר. משלא עשתה כן, איננה יכולה להנות מחסינות או מהגנה אשר איננה ניתנת לבעלי אתרים אחרים. אני סבורה, כי בהיעדר חקיקה מסודרת בעניין, יש להמשיך ולפעול בנוהל שהשתרש זה מכבר של ״הודעה והסרה״."

לפיכך קבעה השופטת כי דין ערעורו של סביר להתקבל במובן זה, שבו שני הנתבעים בבית משפט קמא, כלומר בר נוי וגוגל יחויבו, יחד ולחוד, בסכום הפיצוי אשר נפסק בבית המשפט קמא.

 

 

בית המשפט העליון דן בשאלה מתי והאם זכאי רוכש קרקע/דירה, שהוטעה ביחס לשוויים, לפיצוי מוסכם או אובדן רווח צפוי

בע"א /949431 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני ואח' (פורסם ב"נבו") דן בית המשפט בשני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב על פיהם חויב המערער, עו"ד במקצועו, לפצות את המשיבים (בערעור) בסך של 3,169,050 ₪ ובהוצאות משפט ושכ"ט עורכי דין בסכום כולל של 100,000 ₪.

המערער הינו, כאמור, עורך דין העוסק בתחום המקרקעין ובינו ובין המשיבים היתה קרבה משפחתית. המשיבים הגישו לבית משפט קמא תביעה כנגד המערער לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מעשיו ומחדליו של המערער, בגינם רכשו מגרשים בסמוך לאזור המכונה על ידי הצדדים "ארסוף הישנה". המשיבים טענו כי המערער שכנע אותם לרכוש את המגרשים תוך שהוא מטעה אותם להאמין שהם מיועדים למגורים, על אף שהמגרשים היו ועודם מיועדים לגן לאומי לפי תכנית מתאר מחוזית משנות השמונים.

בית המשפט המחוזי פסק כי המערער הציג בפני המשיבים מצגי שווא אודות האפשרות לבנות במגרשים, הן טרם הרכישה והן לאחריה. כמו כן, פסק כי המשיבים הסתמכו הסתמכות מוחלטת על המערער, שלא בדק ולא אימת את נכונות המידע שמסר למשיבים ולכן הפר את חובתו המקצועית כעורך דינם. בית משפט קבע כי ניתן להעמיד את אחריות המערער על אחת משתיים – מצג שווא רשלני או חוסר תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים, תשל"ג-1973.

המשיבים תבעו פיצויים על פי שווי הקרקע למגורים בהסתמך על ערך מגרש בארסוף הישנה, בטענה שהם זכאים לפיצוי לפי שווי המצגים שהוצגו בפניהם, כביכול שווי המגרשים יאמיר למיליוני דולרים. בית משפט קמא דחה סעד זה, אותו ראה כפיצויי קיום. בית המשפט נעתר לסעד החלופי שנתבע על ידי המשיבים והורה להשיב להם את כל עלויות העסקה, בבחינת הנזק הישיר שנגרם להם, מבלי לנכות מעלויות אלו את שווי המגרשים שנותרו בידיהם.

בית המשפט העליון פסק, כי דין הערעור של המערער להתקבל ודין ערעורם של המשיבים להידחות. זאת, באשר מן ההיבט המשפטי אין מקום לפסוק בתביעת נזיקין "פיצויי קיום", ומנגד, לא היה מקום להורות על השבת כל הסכומים ששילמו המשיבים עבור המגרשים, כשאלה נותרו בידיהם מבלי ששווים הוכח על ידי המשיבים.

המשיבים טענו כי לאור הלכת ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נ"ו (3) 289 היה על בית המשפט לפסוק לזכותם פיצויים חיוביים, פיצויי קיום בגין מצג שווא רשלני, בגין הפרת חובות האמון והזהירות הנזיקיות, ובגין חבות מדיני החוזים בגין השירותים המשפטיים שהעניק. לטענת המשיבים, לאור הדומיננטיות של העילות החוזיות על פני הנזיקיות, היה על בית המשפט להעדיף פסיקת פיצויי קיום.

בית המשפט עומד על הפערים שבין הפיצויים המוענקים מכוח דיני הנזיקין (בגין מצגי שווא ורשלנות למשל) לבין הסעדים המוענקים בעקבות הפרות חוזיות. לשיטתו "כלל נקוט בידינו כי מטרתם של דיני הנזיקין היא להשיב את המצב של הניזוק לקדמותו אלמלא בוצעה העוולה. הפיצוי הנזיקי, בשונה מן הפיצוי שניתן בשל הפרת חוזה, מבקש לפצות את הניזוק בגין נזק שנגרם לו בפועל ולא להעניק רווחים שהיו מופקים אילו נקשר חוזה…. אלא שהפיצוי בדיני הנזיקין בכלל, ובעוולה של מצג שווא רשלני בפרט, הוא פיצוי המגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק, להבדיל מציפיות הניזוק… כאשר בתרמית עסקינן, להבדיל ממצג שווא רשלני, יש גישות לפיהן ניתן להצדיק גם פיצויי קיום".

בית המשפט מצטט את המלומדים פרידמן וכהן המנסים לעמוד על ההבדל שבין פיצויי הסתמכות לפיצוי קיום בדיני חוזים: "עקרון היסוד, המשותף לכל דיני הפיצויים, הוא שסעד הפיצויים מיועד להעמיד מבחינה כלכלית את מי שזכותו נפגעה, במצב שבו היה נתון אלמלא הפגיעה בזכותו. אולם קיימים מצבים שבהם מושתתים הפיצויים על בסיס שונה. פיצויי הסתמכות שאליהם מתייחס סעיף 12 לחוק החוזים, מיועדים להחזרת המצב לקדמותו במובן הנכון של מונח זה. הם אמורים להחזיר את הנפגע, כביכול, אחורה, למצב שבו היה נתון לפני שהחל במשא ומתן לקשירת החוזה. ואילו הפיצויים הנפסקים בשל הפרת החוזה הם פיצויי קיום, הצופים, כביכול, קדימה למצב שהיה נוצר אילו קוים החוזה."

ומכן לענייננו: בית המשפט קובע כי על אף שהתביעה הוגדרה מלכתחילה כתביעה נזיקית-כספית, מצג השווא הנטען סווג על ידי בית משפט קמא הן כעוולה נזיקית והן כחוסר תום לב במשא ומתן טרום חוזה, להבדיל מהפרה של חיוב חוזי. המשיבים לא טענו לכל אורך הדרך להפרת חוזה בינם לבין המערער, כך שמלכתחילה לא היה מקום לטעמו של בית המשפט להעלות את הטענה לפיצויי קיום. המשיבים טענו כי מגיעים להם פיצויי ציפייה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, אלא שסעיף 12 לחוק החוזים מקנה אף הוא, ברגיל, פיצויי הסתמכות ולא פיצויי ציפייה, בשל אותו רציונל עליו עמד בית המשפט בהקשר הנזיקי-רשלני.

עוד מוסיף בית המשפט: אם טענת ההטעיה הייתה נטענת ומוכחת כלפי מוכרי המגרשים, אזי תרופתם של המשיבים הייתה ביטול והשבת התמורה כנגד השבת המגרשים (סעיף 21 לחוק החוזים). הצד שהוטעה זכאי להשבה בעקבות ביטול החוזה, אך אינו זכאי לפיצוי מוסכם או לפיצוי בגין אובדן רווח צפוי. אולם, יש להבחין בין הטעייה לבין הפרת חוזה. אכן, מצג שווא רשלני שמצא מקומו בחוזה עצמו עשוי להפוך את ההטעיה להפרה, כגון, אם התחייב המוכר בהסכם כי הממכר יופשר לבנייה תוך פרק זמן מסויים. או-אז ניתן לעבור ממישור של פגם בכריתה עקב הטעייה למישור של הפרה ודרישה לפיצויי קיום.

פיצול הדיון בתביעות לשון הרע וסדר הבאת הראיות כאשר הפרסום אינו מוכחש

יאיר מינטוס, עו"ד

ביום 25.8.2014 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 1379/13 רוטר נ' מקור ראשון ואח' (פורסם ב"נבו") ובו נדונה שאלת סדר הבאת הראיות בתביעות לשון הרע, כאשר עצם הפרסום ותוכנו אינם מוכחשים. בפסק הדין, מדגיש בית המשפט העליון את המאפיינים הייחודיים של הליכי בתובענה לפיצויים בגין לשון הרע, קרי, שאלת פיצול הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק, וסדר הבאת הראיות (ובפרט יכולתו של התובע להביא ראיות סותרות לפי סעיף 18 לחוק איסור לשון הרע והבאת ראיות להוכיח את אופיו של התובע, לפי סעיף 22 לחוק איסור לשון הרע).

באשר לשאלת פיצול הדיון וסדר הבאת הראיות קובע בית המשפט הנכבד כי ככלל, ראוי שפיצול דיון בין שלב החבות ובין שלב הנזק ייעשה רק במקרים חריגים.  כאשר אין מפצלים את הדיון כאמור לעיל, כך שסוגיית הנזק אמורה להיות נדונה ביחד עם שאלת האחריות, פשיטא שהתובע יתחיל בהבאת הראיות.  ואולם, כאשר מפוצל הדיון, כפי שנהוג וראוי בתביעות לשון הרע, ושאלת הנזק אינה עומדת לדיון בשלב הראשון, עשוי להיווצר מצב שהנתבע יחל בהבאת הראיות. מצב שכזה ייווצר כאשר הנתבע אינו מכחיש את עצם הפרסום ואת היותו המפרסם, שכן אז לא נותר לתובע להוכיח דבר (בשלב זה). 

ודוק – התנאי הוא אישורו של הנתבע בדבר עצם הפרסום, ולא היותו של הפרסום משום לשון הרע, שהיא שאלה אובייקטיבית הנבחנת על פי הנסיבות. בכך קבע בית המשפט העליון הלכה בסוגיה זו, לאחר פסיקות רבות של בתי משפט בערכאות נמוכות שקבעו שיש צורך באי הכחשת הנתבע לגבי מאפייני לשון הרע הקיימים בפרסום, להבדיל מעצם קיומו.

לפסק הדין