בית המשפט העליון: אין חובה לפרסם נוהל פנימי לבדיקת הצעות במכרז, ואין לפסול מכרז בשל שינוי הנוהל

במסגרת עת"מ 4607/16 Alstom Transport SA ואח' נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ ואח', פורסם "בנבו", נדונו ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בנוגע לעתירות בנוגע למכרז לתכנון, ייצור, אספקה, ותחזוקה של קרונות לקווי הרכבת הקלה באזור גוש דן, אשר נדחו.

במסגרת הערעור העלו העוררות טענות ביחס להליך בדיקת ההצעות במכרז, ובין היתר ביחס לאי-פרסום מבחני משנה להערכת הצעות, ושינוי נטען במבחני המשנה.

אי פרסום מבחני משנה

לטענת אחת העותרות, אלסטום, טרם פרסום תנאי המכרז, נקבעו מבחני משנה להערכת ההצעות, ואף נקבע להם משקל יחסי,  כאשר מבחנים אלה לא פורסמו במסמכי המכרז, בהתאם לחובת הפרסום הקבועה בתקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים. לפיכך, סבורה אלסטום, כי אי-פרסום מבחני המשנה, או בלשונה "הסתרת מבחני המשנה", מהווה פגם מהותי המחייב את ביטול המכרז.

בית המשפט העליון דחה טענה זו במסגרת פסק הדין. 

בתיקון לתקנות חובת מכרזים משנת 2009, נקבע בתקנה 22(ב), כי: "ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם". כמו כן, על-פי תקנה 22(ג) לתקנות חובת המכרזים:

"קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –

(1)   תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי שיינתן להצעות בשל המחיר המוצע או המבוקש, לפי העניין, לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם;

(2)   תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו".

קרי, תקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים מחייבת את ועדת המכרזים לפרסם במסמכי המכרז את אמות המידה, מבחני המשנה, והמשקל היחסי של כל מבחן במתן ניקוד להצעות. עוד טרם שעוגנה חובת הפרסום בתקנות, נקבע בפסיקה, כי : "פרטי המכרז חייבים להיות ברורים ומפורשים ואין להכריע בו לטובת מציע זה או אחר על-סמך תנאי שלא נכלל בו מראש ושלא הובא לידיעת כל המשתתפים במכרז. כלומר, המידע למשתתפים במכרז צריך להיות מלא" (בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' חברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד כו(1) 118, 123 (1971)). "

הרציונל העומד בבסיס חובת הפרסום, הינו לאפשר למציעים לכלכל את צעדיהם בהכנת הצעתם ובהגשתה למכרז, ואף להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכות במכרז, דבר ה"מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז, שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים"  (ראו: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ פ"ד נט(2) 165 (2004) (להלן: עניין רשות הנמלים)). יחד עם זאת, וכפי שקובעת תקנה 22(ג)(2), רשאית ועדת המכרזים לסטות מחובתה זו, במקרים בהם יש בפרסום משום פגיעה ב"ניהול התקין של הליך המכרז". בעניין רשות הנמלים נקבע, בהקשר זה, כי ועדת המכרזים רשאית להימנע מפרסום, במצבים "בהם פרסום יתר של פרטים כאמור יקשה על עורך המכרז לממש את חופש הבחירה שלו על פי מטרות המכרז והאינטרס הציבורי" (עמ' 166; וראו גם: אמיר לוידיני המכרזים בישראל 224 (2012) (להלן: לוי)).

 במקרה הנדון אישרה ועדת המכרזים "נוהל בדיקת הצעות למכרז קרונות" הכולל כ-60 מבחנים לקביעת ציון האיכות, אשר חולקו לכ-200 תתי-מבחנים.

לאחר עיון בחומר הראיות, ובכלל זה, במסמכי המכרז; בנוהל; בפרוטוקולי ועדת המכרזים; ובהחלטותיה, קבע בית המשפט העליון כי: "אמות המידה" לבחירת הזוכה במכרז מתייחסות לאיכות ההצעות ולמחיר המוצע; כי 11 המבחנים המפורטים בטבלה הם "מבחני המשנה"; וכי המבחנים שפורטו בנוהל הינם בבחינת הוראת מינהל פנימית לבדיקת איכות ההצעות, שאינה טעונה פרסום, בהתאם לתקנות חובת המכרזים…..לצורך הפעלת שיקול דעתה, רשאית ועדת המכרזים לקבוע לעצמה קריטריונים פנימיים לבדיקת ההצעות – מבלי שיש חובה לפרסמם במסמכי המכרז – על מנת להבטיח כי תהליך הערכת ההצעות וניקוד האיכות, יתבצעו באופן שוויוני ואחיד, ביחס לכלל ההצעות."

בין יתר הנימוקים להחלטתו ציין בית המשפט העליון את העובדה כי הנוהל נקבע ארבעה ימים טרם הגשת ההצעות, כי הוא סייע בקביעת קריטריונים ברורים לשם הקפדה על אחידות ושוויון בדיקת איכות ההצעות, ואת העובדה כי הנוהל אינו מציב דרישות נוספות או חדשות, ביחס לדרישות המפורטות במסמכי המכרז.

יתרה מכך – קבע בית המשפט העליון כי גם אם היה משתכנע כי הנוהל הינו בגדר "מבחני משנה" כהגדרתם בתקנות ואי פרסום הנוהל מהווה פגם בהתנהלותה של ועדת המכרזים, הרי שבנסיבות העניין, ומשלא נפגם עיקרון השוויון, לא ניתן היה לסווג פגם זה כפגם מהותי אלא, לכל היותר, כפגם טכני, שאין די בו כדי להביא לביטול המכרז.

שינוי מבחני משנה נסתרים

מפרוטוקול ועדת המכרזים,עולה כי בתהליך בדיקת ההצעות, מצא צוות הבדיקה אי התאמות בין 18 מבחני עזר שנכללו בנוהל (מתוך 200 מבחנים) לבין אמות המידה ומבחני המשנה שנקבעו במכרז, באופן שיצר קושי בניקוד ההצעות בצורה תקינה, ואף עלול היה להוביל לפגיעה בשוויון. לאחר סבב התייעצויות פנימי, ובדיקה מחודשת עם מומחים, המליץ צוות הבדיקה לוועדה לערוך מספר עדכונים בנוהל, ובמסגרת זו, לבטל עשרה מבחני עזר, ולתקן שמונה מבחנים אחרים.

בית המשפט העליון סבר כי שינוי מבחני העזר נעשה על-ידי הועדה, תוך שמירה קפדנית על עיקרון השוויון בין המציעים, ומטעמים ענייניים וסבירים, ומשכך, הדבר אינו עולה כדי פגם מהותי (אם בכלל) בהתנהלות ועדת המכרזים, המצדיק את ביטול המכרז. מבין הנימוקים שציין: (א) מלכתחילה מבחני העזר לא פורסמו, במסגרת מסמכי המכרז, וממילא הם לא היו חשופים לנגד עיני המתמודדים, כך שגם עיקרון ההסתמכות לא נפגע במקרה זה; (ב) השינויים במבחני העזר נעשו על-ידי הועדה, מבלי שנבחנו השלכותיהם על ניקוד האיכות של מציע זה או אחר; (ג) השינויים אושרו על-ידי הועדה, לפני קביעת ניקוד האיכות, ועוד טרם פתיחת ההצעות הכספיות, ו-(ד) שינוי מבחני העזר נעשה על-ידי הועדה, תוך שמירה קפדנית על עיקרון השוויון בין המציעים, ומטעמים ענייניים וסבירים.

 

מתמודד במכרז מחויב להגיש עתירה מינהלית למימוש זכייתו, כתנאי להגשת תביעת פיצויים מנהלית בשל המכרז

במסגרת עע"מ 7401/14 קסם המילניום נ' רשות שדות התעופה נדונה תביעת פיצויים של מציע שהשתתף במכרז, אשר טען כי זכייתו בו קופחה עקב פגם שנפל בהתנהלותה של הרשות. התובע טען שיש לפצותו בגין הרווח שהיה מפיק לו היה זוכה במכרז, קרי: פיצויי קיום, לאור העובדה כי יש בידו להוכיח כי אילולא אותו הפגם היה הוא זוכה במכרז. דא עקא, כי התובע לא הגיש עתירה מינהלית קודם לתביעתו במסגרתה ביקש לממש את זכייתו הנטענת במכרז והגיש רק תביעת פיצויים. במסגרת הערעור, דן בית המשפט העליון בשאלה האמנם רשאי המציע לתבוע פיצויים בנסיבות אלו או שמא תנאי מקדים לקבלת סעד פיצויים הוא כי המציע הגיש קודם לכן עתירה מינהלית לאכיפת זכייתו הנטענת? 

העובדות בערעור היו כלהלן: בין השנים 2013-2009 הפעילה חברת קסם מילניום בע"מ (להלן: המערערת) חניון לכלי רכב שנמצא בצמוד לשדה התעופה דב הוז (להלן: החניון). בתחילת שנת 2013 פרסמה המשיבה, רשות שדות התעופה (להלן: המשיבה), מכרז לניהול והפעלה של החניון (להלן:המכרז). המערערת, וכן חברת אי.פי.אי ישראל חניה ובקרה (1999) בע"מ (להלן: אי.פי.אי) וחברות נוספות הגישו הצעות במכרז. הצעתה של חברת אי.פי.אי הייתה הזולה ביותר, אך ועדת המשנה למכרזים מטעם המשיבה המליצה על פסילתה מן הטעם שהיא לא עומדת במגבלה הקבועה בסעיף 8.2 למכרז (הקשורה לתביעות קודמות בין הצדדים). משכך, ועדת המשנה המליצה לבחור בהצעת המערערת, שדורגה שנייה לאחר אי.פי.אי. מאידך, ועדת המכרזים העליונה של המשיבה דחתה את ההמלצה דנן, וכי בהינתן שהצעתה של אי.פי.אי. הייתה הגבוהה ביותר יש להכריז עליה כזוכה. ביום 2.5.2013 הודיעה המשיבה למערערת על זכייתה של אי.פי.אי במכרז. ביום 7.5.2013, לבקשת המערערת, העמידה המשיבה לרשותה את פרוטוקול הדיון של הוועדה העליונה. באותו היום שלחה המערערת למשיבה מכתב שבו דרשה כי ההכרזה על אי.פי.אי כזוכה במכרז תבוטל או למצער תעוכב, עד לבירור טענותיה בבית המשפט. דרישות אלו לא נענו, וביום 15.5.2013 המערערת פינתה את החניון והפעלתו נמסרה על ידה לאי.פי.אי. המערערת לא הגישה עתירה מינהלית למימוש זכייתה הנטענת במכרז.

ביום 9.10.2013 – כ-5 חודשים לאחר שנודע לה דבר זכייתה של אי.פי.אי במכרז ולאחר שפינתה את החניון והפעלתו נמסרה לאי.פי.אי – הגישה המערערת תובענה מינהלית לפיצויים בסכום של כ-1.1 מיליון ש"ח לבית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד. ביום 29.6.2014 הגישה המשיבה בקשה לסילוק התובענה על הסף בטענה כי משהמערערת לא נקטה בהליכי אכיפה לשינוי תוצאות המכרז, אין באפשרותה לתבוע פיצויים; וכי התובענה – שהוגשה בחלוף למעלה משנה מהמועד שבו נודע למערערת על תוצאות המכרז – לוקה בשיהוי כבד ויש בה משום שימוש לרעה בהליכי משפט. בפסק דין מיום 23.9.2014 נעתר בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד (כב' סגנית הנשיא ו' מרוז) לבקשה ודחה את התובענה על הסף. הוטעם כי למערערת הייתה אפשרות מעשית להגיש עתירה למימוש זכייתה הנטענת במכרז, אך היא נמנעה מלעשות כן; וכי התובענה הוגשה בשיהוי כבד. נוכח דברים אלה, קבע בית המשפט כי אין מקום לדון בתובענה וזו נדחתה על הסף.

 בית המשפט העליון, בסוקרו את הפסיקה הנוגעת לנדון, פסק כי דרך המלך לתקיפת הליך מכרז מצד מציע הטוען שזכייתו בו קופחה היא באמצעות עתירה מינהלית לתיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות. מציע שנמנע מלממש את זכייתו הנטענת במכרז במסגרת הליך זה, בלא טעם מוצדק להימנעותו, לא יוכל לתבוע פיצוי כספי בשל אובדן הרווח שהיה מפיק לו היה זוכה במכרז. זאת, בכפוף לחריגים שעליהם עמד:

  1. חריג פרוצדורלי: מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר: בקבוצת המקרים הנוגעים לחריג זה המציע שקופח לא יכול היה להגיש עתירה מינהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו. כך למשל כאשר הנתונים הרלוונטיים הנדרשים (לנקיטה בין בהליך מינהלי בין בהליך לקבלת פיצויים) נודעים למציע – שפעל בשקידה סבירה כדי לגלותם – בשלב שבו ביטול ההתקשרות עם הזוכה בפועל אינו אפשרי, ועל כן מסלול האכיפה מתייתר למעשה, למשל כאשר הרשות לא סיפקה למציע מידע שהיה דרוש לו (ושהיא הייתה חייבת במסירתו) כדי לעמוד – במועד רלוונטי להגשת עתירה – על הפגם שנפל בהליכי המכרז.
  2. חריג מהותי: פגיעה חמורה בשלטון החוק: במקרים אלה, יש להשאיר שיקול דעת לבית המשפט המינהלי לסייג את תחולת הכלל האמור. בית המשפט העליו מדגיש: הפתח שהוא פותח לחריגה מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המינהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שנקבע מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק.

 

האיסור על שינוי תנאי המכרז או ביטולם לאחר קבלת ההצעות במכרז

יאיר מינטוס, עו"ד

האם רשאי עורך מכרז לשנות את תנאיו לאחר קבלת ההצעות השונות במכרז? בע"א 700-89 חברת החשמל לישראל בעמ נ מליבו ישראל בעמ נקבע על ידי בית המשפט העליון, בעקבות בג"צ 632/81, בג"צ 19/82, מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', כי הדבר אסור וחוטא לכללי יסוד החלים על מכרזים. בבגץ 2167/90 מיקרונט בע"מ נ' משרד החינוך והתרבות, נפסלה החלטת ועדת המכרזים אשר קבעה את המרכיבים על פיהם יינתן ציון לכל הצעה, לאחר שכבר היו ידועות לו ההצעות למכרז ותוצאות בדיקתן.

בעת"מ (י-ם) 242/01 אורקל מערכות תוכנה ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, הרחיב בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים וקבע כי בעל המכרז איננו רשאי לשנות את תנאיו לאחר הגשת ההצעות, שכן כלל זה מבטא את עקרון השוויון בין בעלי ההצעות. במקרה שנדון בפסק הדין בוטלו חלק מהבדיקות שנקבעו במכרז, ושלב שפורט במכרז באופן מפורט ומדוקדק הומר על-ידי ועדת המכרזים ללא ידיעתן של המציעות בהליך חלופי שכלליו ודרך ביצועו לא הובהרו די הצורך והשקיפות ממנו והלאה. בית המשפט קבע כי פעולה זו הינה בגדר שינוי בתנאי המכרז, שנעשה לאחר הגשת ההצעות למכרז, אשר אלמלא נעשה היתה הצעת העותרת עשויה לזכות במכרז. לפיכך השינוי בתנאי המכרז הוא שינוי מהותי, שהביא לכך שההכרעה במכרז נפלה על יסוד אמות-מידה שלא היו ידועות למציעות מראש ותוך סטייה מתנאי המכרז. שינוי זה פגע בעקרון השוויון בין המציעים בהגינות הליכי המכרז, ולפיכך מתחייב ביטולה של החלטת הועדה. עוד הוסיף בית המשפט, כי השיקולים בבחירת ההצעה הזוכה, שאותם אין לשנות לאחר הגשת ההצעות למכרז, כוללים גם את אמות-המידה שלפיהן תיבחנה ההצעות. שינוי אמות-המידה שנקבעו במכרז לבדיקת איכות לאחר שהתקבלו הצעות מאת המציעים השונים הינו בעייתי במיוחד.

זכות העיון במסמכי מכרז וטענת החיסיון

במסגרת עתמ (י-ם) 336-10  BGS Desalination Ltd נ מדינת ישראל – משרד האוצר (פורסם ב"נבו"), דן בית המשפט לעניינים מנהליים בשאלת היקף זכות העיון במסמכי מכרז בעת שעולות טענות לחיסיון מסמכים.

לפי סעיף 21(ה)(1)(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 תימנע זכות העיון באותם חלקים של "ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי…".

בית המשפט סקר את ההצדקות שבבסיס זכות העיון וביניהן יכולת בקרה אפקטיבית על הליכי המכרז. כן הדגיש את הכלל בדבר זכות העיון הרחבה אשר הוצב בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, (פ"ד מח(3), 749), אשר בעקבותיו תוקנו תקנות חובת המכרזים באופן שיש בו לשקף את ההלכה. הכלל, קבע בית המשפט, הוא זכות העיון, והחיסיון הוא החריג. 

לדידו של בית המשפט, ככל שהמדובר במסמך הנופל בכלל, אין על המבקש לעיין בו להוכיח טעם מיוחד אשר יצדיק את חשיפתו בפניו. ולפיכך, על הרוצה לטעון לחריג, לנמק זאת בנימוק של ממש, ולא בהנמקה סתמית: "על הטוען לסודיות מסחרית להיכבד ולהיכנס לפרטי פרטים, ולהצביע כיצד אותו מידע מקנה יתרון על פני המתחרים ומה שיעורו של אותו יתרון…. בית המשפט ישקול אם ראוי להשאיר מידע זה חסוי כאשר לנגד עיניו זכותו של מציע לקבל כל מידע הדרוש לו לבדיקת החלטתו של עורך המכרז" (ה"פ (ת"א) 200411/98 יעל תוכנה נ' מדינת ישראל). ממילא גם הכרעתה של ועדת המכרזים, שהיא בעלת הסמכות להכריע, טעונה שיקול דעת והנמקה של ממש. ומשהכריעה ועדת המכרזים בהחלטה מנומקת, כנדרש, כי המסמך המסוים חסוי, יהיה על המבקש לגלותו לנמק את בקשתו ולהצביע על טעם מיוחד, ולא יוכל עוד להיאחז בחובת הגילוי הכללית. עם זאת, חובת הגילוי הרחבה מכתיבה, מעצם מהותה, גישה מצמצמת להטלת החיסיון.

פסילת הצעה במכרז בגלל ערבות בנקאית מיטיבה – פסק דין אפקון נ' ליד בקרה ואח'

יאיר מינטוס, עו"ד

ביום 1.1.2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה נ' ליד בקרה ואח' (פורסם ב"נבו") ,אשר קבע כי גם ערבות מיטיבה אשר הגיש מציע במכרז, אשר תקופת מימושה ארוכה בכמה ימים מתקופת המימוש הנכונה, הינה ערבות פסולה הפוסלת את ההצעה שהוגשה.

בפסק הדין, סוקר בית המשפט את הפסיקות הרבות ביחס לצורך לדקדק בענייני ערבויות במכרזים. אך מה קורה עת תנאי הערבות מיטיבים עם עורך המכרז ולא מרעים עימו? נדמה שההכרעה בשאלה זו מורכבת יותר. בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת נאור, ובהסכמת השופט (כתוארו דאז) גרוניס והשפוט רובינשטיין), ובהתבסס על פסק הדין בעניין מסילות (עע"ם 8610/03 אמנן מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר) ואמרות אגב ו/או דעות מיעוט בפסקי דין נוספים, ומטעמי מדיניות משפטית, קבע לבסוף כי שינוי בערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה. בית המשפט קבע מספר חריגים מצומצם לכלל הזה.